Comisión de Mediación
y Arbitraje Comercial
de la Cámara Nacional de Comercio
de la
Ciudad de México
La decisión de recurrir a un perito
en un arbitraje sólo se debe tomar
cuando es indispensable; conviene que
los árbitros apliquen este principio
con rigidez. Los riesgos de recurrir al
dictamen pericial son varios. El mas perjudicial
es el de que el árbitro puede estar
delegando sus funciones en el perito;
aunque lo haga de buena fe e inconscientemente.
Además, el árbitro puede
encontrarse ante la situación en
la que su decisión final no esté
de acuerdo con las opiniones de los peritos,
lo que no dejará de ser una situación
delicada. Otro inconveniente consiste
en que necesariamente provocará
aumento en el costo y duración
del procedimiento. Por lo anterior, la
Comisión de Mediación y
Arbitraje Comercial de la Cámara
Nacional de Comercio de la Ciudad de México
(Comisión) considera que son de
utilidad las siguientes recomendaciones:
I.- Participación de peritos
en el procedimiento arbitral.
- Lo primero que conviene que examine
el tribunal arbitral es la cuestión
de si verdaderamente se necesita la prueba
de peritos. Por ejemplo, pudiera ser que
una cuestión planteada justifique
el recurso a los peritos y, sin embargo,
esa cuestión no sea relevante para
la solución de la controversia;
en otras palabras, que el tribunal arbitral
puede resolver el caso aun cuando no se
resuelvan las cuestiones que implican
la prueba pericial.
- En los procedimientos arbitrales en
los que se involucran aspectos científicos
o técnicos, fuera del alcance de
una persona con una educación profesional
semejante a la de los árbitros
(como por ejemplo aquellos en los que
se requiere evaluar un diseño de
ingeniería, un proceso mecánico
o químico), pudiera ser conveniente
consultar a un perito. Por ello, antes
de recurrir al perito, el tribunal arbitral
examinará si, haciendo una investigación
y esfuerzo razonable, puede resolver la
cuestión.
- Cuando se trate de cuestiones de entendimiento
más que de conocimientos técnicos,
no es necesaria la designación
de un perito, puesto que las partes esperan
que sean cuestiones que pueden ser resueltas
por el tribunal arbitral, asimismo, las
partes esperan que no se deleguen a otra
persona, ya que confían en el tribunal
arbitral. En semejantes casos, entre otras
cosas, el tribunal arbitral puede invitar
a las partes a que comenten sobre la cuestión
e, incluso, a que presenten comentarios
de sus peritos si así lo consideran
pertinente.
- Asimismo, el tribunal arbitral debe
tomar en consideración si la prueba
pericial puede ser substituida por alguna
otra.
- Las partes suelen ofrecer la prueba
pericial. Cuando el tribunal arbitral
considere que no la necesita, conviene
que en la orden procesal correspondiente
así lo haga saber a las partes.
Pudiera ser que, al momento en que se
ofrece la prueba, el tribunal arbitral
no la estime necesaria, pero que posteriormente
la necesite, de manera que se recomienda
utilizar un lenguaje que no ligue al tribunal
arbitral de manera definitiva; por ejemplo,
puede indicar que “por el momento
no encuentra que la prueba sea necesaria.”
Al mismo tiempo no conviene impedir a
las partes que presenten dictámenes
si los consideran pertinentes, de manera
que se les puede indicar que “no
obstante, si las partes presentan dictámenes
periciales, el tribunal arbitral los tomará
en consideración.”
- Si se decide aceptar la prueba pericial,
es importante tener en cuenta lo estipulado
en el artículo 32 del Reglamento
de Arbitraje. Sin embargo, el tribunal
arbitral puede encontrar conveniente permitir
a las partes que, si lo estiman conveniente,
“puedan presentar dictámenes,
mismos que se tendrán en cuenta
al dictar el laudo”.
- Si se admite la prueba, conviene que
el tribunal arbitral prevea las dificultades
que pueden surgir durante su desahogo;
sobre todo ante la posibilidad de que
alguna de las partes haga maniobras tendientes
a obstruir la rápida marcha del
arbitraje. Por ejemplo, si se trata de
examinar los documentos de contabilidad
de una parte, puede ocurrir que esa parte
niegue al perito el acceso a los documentos
alegando que el perito está pretendiendo
hacer una auditoría, la otra parte,
por el contrario, alegar que se le niegan
los documentos que necesita.
- En esos casos, pudiera ser conveniente
que el tribunal arbitral convoque a las
partes a una reunión para determinar
todas las cuestiones relativas al desahogo
de la prueba. Una vez puestos de acuerdo,
el tribunal arbitral pudiera hacer saber
a las partes que si una de ellas no cumple
con lo estipulado, o lo ordenado por el
tribunal arbitral, éste “pudiera
hacer inferencias negativas para la parte
que obstruyera el desahogo de la prueba,
en relación con las cuestiones
a que se refiere la misma.”
- Al elegir al perito y al determinar
los puntos sobre los que versará
el dictamen pericial, el tribunal arbitral
puede o no consultar a las partes, en
caso de que desee hacerlo, se debe tomar
en cuenta que aunque esto prolonga el
proceso, aunque evita futuras objeciones
al dictamen del perito.
- Conviene que se proporcionen al perito
instrucciones por escrito, que se le den
a conocer los términos de referencia,
los puntos sobre los cuales emitirá
su opinión y el motivo de la disputa
entre las partes. Sin embargo, no se le
debe proporcionar información confidencial
a no ser que le sea necesaria para el
cumplimiento de su función.
II.- Designación de peritos por
parte del tribunal arbitral.
- En los casos en que el tribunal arbitral
decide designar un perito, es recomendable
que se obtenga la aceptación de
las partes. El tribunal podrá remitir
a las partes una lista de los candidatos,
para que en su caso, las partes objeten
los nombres de aquellos que no consideren
aceptables y así elegir a uno que
sea aceptable para ambas partes. En otros
casos el tribunal puede solicitar a las
partes que hagan propuestas y así
tratar de elegir a un candidato sugerido
por ambas partes. Sin embargo la decisión
del tribunal arbitral de nombrar a un
perito, no está condicionada por
la aceptación de las partes y en
caso de que las partes no lleguen a un
acuerdo, el tribunal debe tomar la decisión.
- El perito designado por el tribunal
arbitral deberá abstenerse de comunicarse
con las partes del arbitraje, salvo para
las cuestiones indispensables al desahogo
de la prueba; por ejemplo, hacer una cita
para inspeccionar las instalaciones.
III.- Actuación del perito.
- La actuación del perito se debe
caracterizar principalmente por su integridad
e independencia con las partes.
- La función de un perito consiste
en asistir al tribunal en la materia de
su especialidad. El perito no debe (i)
sustituir al tribunal arbitral en la decisión
de la cuestión planteada en el
arbitraje; (ii) hacer alegatos que excedan
de la justificación científica
o técnica de su opinión;
(iii) servir como testigo de hechos.
- El perito debe contar con amplia experiencia
profesional y habilidades técnicas
en la materia sobre la cual verse su opinión.
- Conviene preferir a un perito que esté
en ejercicio de su profesión. El
perito, por su parte, debe estar actualizado.
- El perito debe manifestar cómo
planea llevar a cabo su valoración
y el costo que representará la
misma.
- El perito no puede recurrir a consultores
externos sin la autorización del
tribunal arbitral y de las partes.
- En el supuesto de que el perito requiera
asistencia de las partes, la solicitud
deberá ser comunicada a la otra
parte y al tribunal arbitral.
- Las partes deben proporcionar al perito
toda la información que les sea
requerida, en caso contrario, el tribunal
arbitral podrá hacer suposiciones
sobre la falta de cooperación.
IV.- Dictamen del perito.
- Conviene que el perito, en su dictamen,
explique cuáles son sus habilidades
técnicas y experiencia profesional,
así como la técnica empleada,
la evidencia examinada y las instrucciones
proporcionadas.
- Lo mas importante será que en
el dictamen se expongan las razones por
cada una de las opiniones emitidas.
- El perito debe manifestar por escrito
si alguna cuestión en particular
se encuentra fuera del campo de su experiencia.
- Debe ser presentado en forma clara
y comprensible aún por quienes
no son expertos en la materia.
- Asimismo, debe ser presentado al tribunal
arbitral, a cada una de las partes y a
la Comisión.
V.- Gastos y honorarios del perito.
- Las partes deberán cubrir en
igual proporción los gastos y los
honorarios del perito designado por el
tribunal arbitral. Sin embargo, tomando
en cuenta las circunstancias del caso,
especialmente si solo alguna de las partes
pide esa prueba, el tribunal arbitral
puede decidir otra cosa.
- Se sugiere que éstos sean cubiertos
mediante la entrega al tribunal arbitral
de las cantidades que correspondan a cada
parte.
- A efecto de continuar el procedimiento,
cualquier parte puede realizar el pago
que la otra parte haya omitido.
