Comisión de Mediación y Arbitraje Comercial
de la Cámara Nacional de Comercio
de la Ciudad de México

La decisión sobre el lugar del arbitraje debe tomarse con cuidado ya que sus consecuencias son muy importantes. En el procedimiento de arbitraje la mejor decisión es la que acuerdan las partes, sin embargo ante la falta de acuerdo, según lo previsto en el artículo 21.1 del Reglamento de Arbitraje, corresponde al tribunal arbitral determinar el lugar del arbitraje. El presente documento pretende servir de guía al tomar esta decisión.

Consecuencias

Las consecuencias que se derivan del lugar del arbitraje son las siguientes: (1) la ley aplicable al procedimiento arbitral; (2) la determinación de si un arbitraje es nacional o internacional; (3) el lugar en que se considera dictado el laudo; y (4) la arbitrabilidad de la materia. A continuación se explican estas consecuencias.

1 - Ley aplicable al procedimiento

El lugar del arbitraje determina la ley que rige el procedimiento arbitral. Por ejemplo, si el lugar del arbitraje es México y las partes no han pactado las normas que habrán de regir el procedimiento, éste se regirá por las disposiciones del Libro V, Título IV, del Código de Comercio, relativas al procedimiento arbitral (artículo 1415 del Código de Comercio).

En general las legislaciones sobre arbitraje regulan cuestiones como: (i) el acuerdo de arbitraje; (ii) la integración del tribunal arbitral; (iii) la competencia del tribunal arbitral; (iv) la sustanciación de las actuaciones; (v) el laudo; (vi) las causales de nulidad del laudo; (vii) las causales para denegar el reconocimiento o la ejecución del laudo; y (viii) lo relativo a la intervención y a la asistencia de los jueces en el procedimiento arbitral. Así, en un arbitraje ad hoc, a falta de acuerdo entre las partes sobre la forma en que habrá de integrarse el tribunal arbitral, éstas deberán recurrir a la legislación aplicable al procedimiento para integrarlo (artículos 1426 – 1431 del Código de Comercio).

Al respecto es importante señalar que las disposiciones contenidas en los reglamentos de arbitraje son suficientes para conducir el procedimiento y para el caso de cualquier omisión, las partes o en su defecto el tribunal arbitral, pueden determinar la forma más conveniente de conducirlo (artículo 20.1 del Reglamento de Arbitraje). Con ello, dichos reglamentos separan en gran medida al procedimiento de arbitraje de las particularidades de las leyes procesales locales, puesto que hacen innecesario el recurrir de forma supletoria a algún otro ordenamiento.

2 - Arbitraje internacional

El lugar del arbitraje es también un factor para que el arbitraje sea considerado internacional. Entre otros, se considera que el arbitraje es internacional si el lugar del arbitraje pactado en el acuerdo de arbitraje, está situado fuera del país en el que las partes tienen su establecimiento (artículo 1.5, inciso b) del Reglamento de Arbitraje). Por ejemplo, el arbitraje será internacional si el acuerdo de arbitraje señala que México es el lugar del arbitraje y las partes tienen su establecimiento en Colombia.

Adquiere relevancia el carácter internacional de un arbitraje debido a que en algunos países la legislación aplicable al arbitraje internacional difiere de la aplicable al arbitraje doméstico ; esta última por lo general no es tan flexible y tiende a establecer restricciones innecesarias en procedimientos internacionales.

3 - Lugar en que se considera dictado el laudo

Asimismo, el lugar del arbitraje determina el lugar en que se considera que el laudo ha sido dictado (artículo 39.4 del Reglamento de Arbitraje), lo cual es importante al momento de solicitar su reconocimiento y ejecución. Por ejemplo, el reconocimiento y ejecución de un laudo pudiera ser denegado en el supuesto de que el acuerdo de arbitraje no sea válido, de conformidad con la ley del lugar en que se dictó el laudo.

Por otra parte, en algunos países el lugar en que el laudo ha sido dictado determinará su ejecutabilidad, ya que hay países que sólo ejecutan laudos que han sido dictados en determinados países. En este sentido la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrajes Extranjeras (Convención de Nueva York) prevé una reserva mediante la cual un Estado contratante únicamente aplicará la Convención al reconocimiento y la ejecución de los laudos dictados en el territorio de otro Estado contratante (artículo I, inciso 3 de la Convención de Nueva York) .

4 - Arbitrabilidad de la materia

Son varias las legislaciones que intervienen para determinar la arbitrabilidad de la materia , una de ellas es la ley del lugar del arbitraje. Así por ejemplo, la legislación de algunos estados árabes establece que los contratos entre una empresa extranjera y su agente local no pueden ser sometidos al arbitraje.

Acuerdo entre las partes o decisión del tribunal arbitral

Como se señaló, de acuerdo con el artículo 21 del Reglamento de Arbitraje, las partes tienen libertad para determinar el lugar del arbitraje. Esto pueden hacerlo ya sea antes de que se presente la controversia, en la cláusula de sometimiento al arbitraje, o con posterioridad.

Las partes generalmente hacen uso de esta libertad, sin embargo, en caso de que no lleguen a un acuerdo, según el artículo 21 del Reglamento de Arbitraje corresponde al tribunal arbitral determinar el lugar del arbitraje. Para ello se recomienda que escuche la opinión de las partes y que tome en cuenta las circunstancias del arbitraje, lo que incluye no sólo cuestiones prácticas, sino también las consecuencias legales, en especial las relativas al reconocimiento y a la ejecución del laudo.

Existen otros reglamentos de arbitraje que establecen que a falta de acuerdo entre las partes será la institución administradora quien determina el lugar del arbitraje. Esta disposición a menudo es criticada ya que el tribunal arbitral suele estar mejor informado sobre la controversia que la institución administradora, por lo que se considera más adecuado que el lugar del arbitraje sea determinado por el tribunal.

Por otra parte, cabe señalar que la libertad de las partes para determinar el lugar del arbitraje puede estar limitada por alguna disposición de carácter obligatorio que las partes no pueden derogar (artículo 1.3 del Reglamento de Arbitraje). Por ejemplo, el artículo 22 del Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo de Mercancías (Reglas de Hamburgo) establece que “el procedimiento arbitral se incoará, a elección del demandante, en uno de los lugares siguientes: a) Un lugar situado en un Estado en cuyo territorio se encuentre: (i) El establecimiento principal o, a falta de éste, la residencia habitual del demandado; o (ii) El lugar de celebración del contrato, siempre que el demandado tenga en él un establecimiento, sucursal o agencia por medio de los cuales se haya celebrado el contrato; o (iii) El puerto de carga o el puerto de descarga; o b) Cualquier lugar designado al efecto en la cláusula compromisoria o el compromiso de arbitraje.”

Aspectos a considerar al elegir el lugar más apropiado

En la práctica, ya sean las partes o el tribunal arbitral, toman en cuenta los siguientes aspectos sobre el sitio a determinar como lugar del arbitraje:

a) Que la legislación sobre arbitraje sea adecuada y cumpla con las exigencias internacionales para la tramitación eficaz de procedimientos de arbitraje.

b) El grado de intervención y de colaboración en el procedimiento de arbitraje, que de acuerdo con la legislación local, tengan los jueces.

c) Los recursos que la ley local prevea en contra de los laudos arbitrales.

d) Si existen disposiciones locales de carácter imperativo cuya violación de lugar a la nulidad del laudo. Por ejemplo, en un caso en Costa Rica se declaró que es causa de nulidad del laudo que los árbitros no sean de nacionalidad costarricense.

e) La existencia de algún tratado multilateral o bilateral en vigor entre el Estado en que tenga lugar el arbitraje y el Estado o los Estados donde presumiblemente vaya a ejecutarse el laudo, como por ejemplo la Convención de Nueva York.

f) En los casos en que las partes tienen nacionalidades diferentes suele buscarse un lugar neutral, que no tenga conexión con las partes, ni con sus relaciones comerciales, aunque ello no es obligatorio.

g) La conveniencia de las partes y el tribunal arbitral, incluidas su cercanía y las facilidades de viaje, que incluye por ejemplo el transporte, el hospedaje y la facilidad para obtener una visa.

h) La disponibilidad y el costo de los servicios de apoyo necesarios, como por ejemplo, salones en los que se puedan llevar a cabo audiencias o reuniones.

i) La ubicación del objeto de la controversia y la proximidad de las pruebas.

j) Finalmente, es importante tomar en consideración los factores políticos, como sería la inestabilidad o la amenaza de una guerra.

En gran parte debido a la adopción de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (Ley Modelo), cada vez son más los países que cuentan con leyes de arbitraje modernas que favorecen la tramitación de los procedimientos de arbitraje, lo que proporciona diversas alternativas para seleccionar el lugar del arbitraje. Aunque existen lugares que en los arbitrajes internacionales son preferidos por las partes como son: Francia, Suiza, Reino Unido, Estados Unidos y Austria.

Cabe señalar que México es considerado como un lugar adecuado para ser señalado como lugar del arbitraje, ya que cuenta con una legislación sobre arbitraje adecuada y es parte de la Convención de Nueva York .

Posibilidad de celebrar audiencias y reuniones fuera del lugar del arbitraje

Usualmente las audiencias y reuniones se llevan a cabo en el lugar del arbitraje, aunque pueden celebrarse en un lugar distinto. La selección de determinado lugar, como lugar del arbitraje crea un vínculo entre el arbitraje y un lugar específico, pero esto no significa que todas las actividades del arbitraje deban celebrarse allí.

El artículo 21.2 del Reglamento de Arbitraje establece que el tribunal arbitral puede oír testigos y celebrar reuniones de consulta entre sus miembros en cualquier lugar que estime conveniente, habida cuenta de las circunstancias del arbitraje. Asimismo, el artículo 21.3 de dicho ordenamiento establece que el tribunal arbitral puede reunirse en cualquier lugar que estime apropiado para inspeccionar mercancías, otros bienes o documentos.

La finalidad de esta facultad discrecional prevista en el Reglamento de Arbitraje, es permitir que las actuaciones arbitrales se realicen de la forma más eficiente y económica. Así, por razones de conveniencia, el tribunal arbitral puede escuchar a algunos testigos en donde residen, dependiendo del número y de su ubicación, en vez de convocarlos al lugar del arbitraje; o alguna de las partes puede solicitar al tribunal arbitral que inspeccione determinada maquinaria en el lugar del cumplimiento del contrato, que puede ser distinto del lugar del arbitraje.

Además de la recopilación de pruebas en un sitio diferente del lugar del arbitraje, también puede resultar conveniente llevar a cabo otras actividades arbitrales. Por ejemplo, si el tribunal arbitral y los representantes de las partes se han trasladado a Canadá para escuchar a varios testigos, es posible que aprovechen la presencia de todos los participantes para también escuchar ahí, las alegaciones orales.

Se recomienda al tribunal arbitral que antes de determinar el lugar en donde se habrán de llevar a cabo las audiencias o reuniones, escuche la opinión de las partes, de modo que tome en cuenta los puntos de vista de las partes antes de tomar su decisión.

Por lo que hace a las deliberaciones del tribunal arbitral, este puede llevarlas a cabo en cualquier lugar, inclusive, sus miembros no están obligados a reunirse físicamente . De esta forma, si así lo desean los miembros del tribunal arbitral, pueden deliberar telefónicamente o por correo electrónico o en casos más complejos o en los que así se requiera, podrán reunirse en el lugar que estimen más conveniente.

Independencia del domicilio de la institución administradora

Asimismo, resulta importante mencionar que el domicilio de la institución administradora es independiente del sitio que se determine como lugar del arbitraje, por lo que un arbitraje CANACO, tramitado de conformidad con el Reglamento de Arbitraje puede tener lugar en cualquier parte del mundo.

La ley aplicable al fondo es distinta de la ley del lugar del arbitraje

Por último, cabe aclarar que ley aplicable al fondo de la controversia es distinta de la ley del lugar del arbitraje; la primera es la ley sustantiva y la segunda la ley adjetiva. De esta forma por ejemplo, en un contrato de compraventa internacional las partes, o en su ausencia el tribunal arbitral, pueden determinar que la ley del lugar del arbitraje sea la mexicana y la ley aplicable al fondo de la controversia sea la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (Convención de Viena).

Una elección equivocada del lugar del arbitraje puede ocasionar complicaciones en un arbitraje, por ello, conviene analizar a detalle las consecuencias de la decisión que se tome, para lo cual, la Comisión de Mediación y Arbitraje de la CANACO espera que las recomendaciones expuestas en este documento sean de utilidad.