Selección de Árbitro

Recomendaciones para la Selección del Árbitro

                       

Comisión de Mediación y Arbitraje Comercial
De la Cámara Nacional de Comercio de la
Ciudad de México


Lo más importante en el arbitraje es el árbitro y una de las razones que lo hacen atractivo, es la libertad que tienen las partes de designarlo. No obstante, a menudo las partes no gozan o aprovechan de esa libertad por una mala cláusula o por una no muy atinada designación. Por ello, resulta de utilidad atender las siguientes recomendaciones:

 

I. Designación del árbitro
Participación en la designación del árbitro

Es bien sabido en el medio que "un arbitraje es tan bueno como los árbitros", razón por la cual la selección de las personas que integran el tribunal arbitral es vital y en la mayoría de las veces es un paso decisivo en el arbitraje. Sin embargo, como se señaló, en ocasiones las partes no participan en la designación del árbitro, circunstancia que las priva de importantes beneficios y ventajas.

 

La principal ventaja que tienen las partes al gozar de la libertad de designar a un árbitro es que ello da un sentimiento de confianza en el tribunal arbitral. El arbitraje se basa en la confianza que depositan las partes en los árbitros.

 

Las partes conocen mejor que nadie en qué consiste la controversia que ha surgido entre ellas. Por lo que dependiendo de las características de ésta, fácilmente podrán determinar las cualidades morales y aptitudes intelectuales y profesionales que debe reunir la persona que habrá de resolver la controversia. Así, las partes de una controversia se encuentran en condiciones de designar al árbitro más adecuado y ello les brinda confianza en la actuación de éste.

 

Por las razones anteriores es que las partes deben elegir al árbitro o por lo menos, participar en la designación, más que permitir que la institución arbitral la realice en su lugar.

 

Número de árbitros

Las partes pueden convenir con anterioridad a la controversia el número de árbitros, que puede ser uno o tres. En caso de que no lo hagan, el artículo 7 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México (Reglamento de Arbitraje) prevé que si dentro de los quince días siguientes a la fecha de la recepción por la Comisión de Mediación y Arbitraje Comercial (Comisión) de la notificación de arbitraje, las partes no han convenido en el número de árbitros, este será determinado por la Comisión.

 

Para determinar el número de árbitros más conveniente, ya sea por las partes o por la Comisión, es necesario analizar las siguientes características del arbitraje:

 

(i) El monto de la controversia. Es la característica determinante para elegir el número de árbitros debido a que éste tendrá un efecto sustancial en el costo del arbitraje para las partes. Generalmente se considera que el monto de la controversia es pequeño si no excede de USD $5,000,000, por lo que en estos casos es recomendable designar solamente un árbitro, salvo que la controversia tenga un alto grado de complejidad o laboriosidad.

 

(ii) La complejidad y laboriosidad. Ante estos supuestos, resulta conveniente designar tres árbitros. Por lo que se refiere a la complejidad, la designación de tres árbitros ofrece la posibilidad de integrar un tribunal con distintos expertos, con habilidades diversas y complementarias, lo que proporciona certeza a la solución de la controversia. De igual forma, resulta conveniente designar tres árbitros en arbitrajes laboriosos, puesto que se aplica el principio de la división del trabajo.

 

Por consiguiente, en un caso pequeño y sencillo muy pocas veces habrá una justificación para designar tres árbitros, mientras que siempre que la suma en disputa no sea tan pequeña como para que el nombramiento de más de un árbitro resulte poco económico, es preferible designar tres árbitros.

 

(iii) Si se trata de un arbitraje nacional o internacional. En los arbitrajes internacionales generalmente se designan tres árbitros, a pesar de que los costos son más elevados. Ello se debe a que cuando las partes son de nacionalidades diferentes, cada una desea que en el tribunal se encuentre un árbitro de su misma nacionalidad, y, por tanto, que esté familiarizado con sus leyes y su tradición jurídica. En los casos en que se haya de designar un árbitro, es recomendable que sea de nacionalidad distinta de las partes.

 

Asimismo, se debe tomar en consideración que cuando se designa un árbitro, la responsabilidad de la toma de decisiones se deposita en manos de un solo individuo, decisiones que no están sujetas a recuso alguno. Por otra parte, en aquellos casos en los que se designan tres árbitros, se realiza un mejor análisis y discusión de las diferentes cuestiones litigiosas, aunque el tiempo requerido para la conducción del procedimiento se prolonga, ya que se deben coordinar los calendarios de todos los árbitros, el proceso de toma de decisiones es más complicado y los honorarios y costos del tribunal se triplican.

 

Cabe señalar que en aquellos casos en que las partes no llegaron a un acuerdo sobre el número de árbitros y corresponde a la Comisión la importante función de determinarlo, ésta toma en cuenta además de las características señaladas, las razones expuestas por cada una de las partes.

 

Procedimiento de designación

Una vez que ha surgido la controversia, lo ideal es que las partes logren ponerse de acuerdo sobre la persona o personas que habrán de desempeñarse como árbitros. No hay una regla establecida para llegar a dicho acuerdo, aunque generalmente las partes lo alcanzan a través de discusiones directas o negociaciones. Sin embargo, en ocasiones esto puede ser difícil.

 

El artículo 8 del Reglamento de Arbitraje establece que cuando se ha de nombrar árbitro único y las partes no lograron ponerse de acuerdo, éste es designado por la Comisión. En este caso, las partes pueden proponer a la Comisión el nombre de una o más personas para que las considere al designar al árbitro único.

 

Al hacer el nombramiento, la Comisión procede de acuerdo con el sistema de lista, a menos que las partes convengan en que no se utilizará o que la propia Comisión determine discrecionalmente que el uso del sistema de lista no es apropiado para el caso.

 

A diferencia de la designación directa que realizan otras instituciones arbitrales, el sistema de lista del Reglamento de Arbitraje permite a las partes que tengan una mayor participación en la designación.

 

El sistema de lista funciona de la siguiente manera:
(i) La Comisión envía a ambas partes una lista idéntica de tres nombres por lo menos;

 

(ii) Dentro de los quince días siguientes a la recepción de la lista, cada una de las partes debe devolverla a la Comisión, tras haber suprimido el nombre o los nombres que le merecen objeción, enumerando los nombres restantes en el orden de su preferencia;

 

(iii) Transcurrido dicho plazo, la Comisión nombra al árbitro único de entre las personas aprobadas en las listas devueltas y de conformidad con el orden de preferencia indicado por las partes.

 

Si por cualquier motivo no pude realizarse el nombramiento mediante este sistema, la Comisión ejerce su discreción para nombrar al árbitro único.

 

Para realizar la designación del árbitro, la Comisión toma las medidas necesarias para garantizar el nombramiento de un árbitro independiente e imparcial y cuando el arbitraje es internacional, toma en cuenta la conveniencia de nombrar a un árbitro de nacionalidad distinta a la de las partes. Asimismo, de acuerdo con el artículo 13.1 del Reglamento de Arbitraje, la Comisión puede requerir a cualquiera de las partes la información que considere necesaria para el desempeño de sus funciones en la designación de árbitros.

 

Por otra parte, el artículo 9 del Reglamento de Arbitraje establece que cuando se han de nombrar tres árbitros, cada una de las partes ha de nombrar uno y este nombramiento debe notificarlo a la otra parte y a la Comisión. Si dentro de los treinta días siguientes a la recepción de la notificación de una parte en que se nombra a un árbitro, la otra parte no hubiera notificado a la primera parte el árbitro por ella nombrado, la primera parte podrá solicitar a la Comisión que nombre al segundo árbitro; caso en el cual la Comisión puede ejercer su discreción para nombrar al árbitro.

 

Las partes pueden nombrar a cualquier persona que elijan y no están obligadas a realizar la selección a partir de una lista aprobada, siempre que la persona designada cumpla con los requisitos de imparcialidad e independencia y sea capaz de desempeñarse como árbitro. En todo caso, la Comisión tiene la facultad de confirmar o no dicho nombramiento, de acuerdo con lo establecido en el artículo 11 del Reglamento de Arbitraje.

 

El tercer árbitro, quien ejerce las funciones del tribunal arbitral, es designado por la Comisión siguiendo el sistema de lista comentado.

 

Cabe señalar que las partes gozan de libertad para acordar un procedimiento distinto para el nombramiento de árbitros, procedimiento que será válido siempre que se guarde la igualdad entre las partes .

 

Arbitraje multiparte

El artículo 10 del Reglamento de Arbitraje establece que si hay varias partes Demandantes o varias partes Demandadas, el árbitro único o los tres árbitros son nombrados por la Comisión, quien indica cuál de los tres árbitros ejercerá las funciones de presidente del tribunal arbitral.

 

A pesar de que en estos casos la Comisión designa al árbitro único o a los tres árbitros, ésta se sujeta al procedimiento de lista comentado, lo que permite a las partes participar en la designación.

 

Las disposiciones del señalado artículo 10 del Reglamento de Arbitraje atienden a que en el caso de arbitrajes multiparte, el tema de la integración del tribunal arbitral suele ser muy delicado y es particularmente importante evitar incurrir en alguna situación de desigualdad entre las partes, pues ello daría lugar a una ineficacia del laudo.

 

Al igual que en otros supuestos, es posible que las partes convengan un procedimiento distinto, pero si el acuerdo de las partes produce como consecuencia que alguna o algunas de las Demandantes o Demandadas sea tratada de forma desigual, en lugar del acuerdo de las partes se aplica el procedimiento descrito.

 

Momento en que se debe elegir al árbitro

Es necesario hacer énfasis en que las partes deben elegir al árbitro que resolverá la controversia, una vez que ésta haya surgido. El hacerlo antes de que se presente no es recomendable por las siguientes razones:

 

(i) Difícilmente las partes elegirán al árbitro adecuado si aún no conocen en qué consiste la controversia, el monto involucrado, si se trata de una cuestión esencialmente legal o técnica, entre otros.

 

(ii) Es posible que el árbitro designado no esté disponible al momento en que se presente la controversia, no esté interesado en participar como árbitro, tenga algún conflicto de interés, no goce de un buen estado de salud o haya fallecido, por mencionar sólo algunas circunstancias que pudieran llegar a presentarse.

 

Asimismo, es importante que las partes no establezcan previamente las cualidades o aptitudes que habrán de tener los árbitros (por ejemplo, que sea abogado, que tenga experiencia en determinado campo, etc.), ya que esto dificulta la selección del árbitro y no asegura que sea la persona adecuada para resolver la controversia que ha surgido.

 

De esta forma, una vez que ha surgido la controversia, las partes deben buscar a la persona que mejor cumpla con el perfil requerido para el árbitro. En caso de que ello no sea posible, las partes pueden confiar en que la designación que haga la Comisión, será la más apropiada.

 

II. Cualidades que debe tener un árbitro

Una vez que se ha señalado la importancia de que las partes participen en la designación del árbitro o árbitros, ya sea en forma directa o a través del sistema de lista, es necesario hacer referencia a las cualidades que debe tener el árbitro elegido, ya que en ocasiones el no elegir a la persona adecuada da lugar a que las partes desaprovechen una buena oportunidad.

 

Las controversias que se presentan son muy diversas, por lo que no es aplicable una regla general para determinar las cualidades más apropiadas que debe tener un árbitro. Sin embargo, es importante tomar en cuenta los siguientes aspectos:

 

Conocimientos y experiencia

Probablemente las cualidades más importantes son que el árbitro posea los conocimientos y la experiencia necesaria para solucionar la controversia que las partes le planteen.

 

Las partes esperan que el árbitro se encuentre familiarizado con la materia que constituye el
tema del arbitraje, por consiguiente, al seleccionar al árbitro se debe buscar una persona calificada en el área correspondiente, con conocimientos especializados en la esfera comercial o técnica de que trata la controversia sometida al arbitraje. De igual forma, el árbitro debe poseer experiencia en la ley y en la práctica del arbitraje.

 

En arbitrajes internacionales, es aconsejable que el árbitro posea una visión amplia sobre el funcionamiento de las relaciones comerciales internacionales, así como de las diferentes tradiciones jurídicas, ello con el propósito de que comprenda las distintas posturas de las partes en conflicto.

 

Árbitros abogados y no abogados

Otro de los atractivos del arbitraje consiste en que el tribunal arbitral puede estar integrado por expertos en distintas materias, capaces de resolver la controversia sin necesidad de recurrir a peritos. Ello se debe a que no existe limitación alguna sobre este particular, ni exigencia sobre la capacitación legal del árbitro.

 

No obstante, la tendencia parece preferir a los abogados sobre otro tipo de expertos, ya que la ventaja de los primeros, sobre los segundos estriba en que en ocasiones, el fondo del litigio obliga a dirimir cuestiones tales como el derecho aplicable, la competencia, la interpretación de cláusulas contractuales o de otras normas jurídicas aplicables, por lo que resulta recomendable elegir a un abogado.

 

En aquellos arbitrajes en los que participa un árbitro único es común designar a un abogado, ya que aún cuando la disputa sea relativamente sencilla, como se indicó, pueden surgir problemas estrictamente jurídicos y en esos casos, un abogado podrá manejar mejor la situación.

 

Cuando el tribunal arbitral se ha de integrar por tres árbitros, es recomendable que por lo menos uno de los miembros del tribunal arbitral, preferentemente el árbitro presidente, sea un abogado o al menos una persona que esté calificada como árbitro y tenga experiencia en el manejo de procedimientos arbitrales. No hay razón para que los otros dos miembros del tribunal arbitral también sean abogados, salvo que en la disputa se involucren aspectos principalmente legales.

 

Idioma

El árbitro debe tener un dominio suficiente del idioma del arbitraje, ya que ello garantiza el entendimiento entre éste y las partes. Si el árbitro no posee un manejo adecuado del idioma, es necesario recurrir a un intérprete que traduzca los argumentos de las partes y las pruebas a un idioma que comprenda dicho árbitro; tarea difícil, que puede dar lugar a discrepancias entre la versión de un idioma y otro, y que encarece y prolonga el procedimiento por el tiempo que toma hacer las traducciones.

 

Nacionalidad

Al respecto el artículo 1427 del Código de Comercio establece que salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro.

 

Desde la óptica de la confianza que las partes depositan en el árbitro, tratándose de arbitrajes nacionales, es conveniente designar a un árbitro de la misma nacionalidad de las partes, ya que estas se sienten más seguras si saben que la persona que va a decidir la controversia es afín por razón de cultura, forma de analizar las cuestiones litigiosas y de entender la idiosincrasia de las partes.

 

En el caso de arbitrajes internacionales, si el tribunal se ha de integrar por un árbitro, lo ideal es que éste sea de nacionalidad distinta a la de las partes, ello como una garantía de imparcialidad .

 

Si el tribunal se ha de integrar por tres árbitros, lo más conveniente es que cada parte designe a un árbitro de su misma nacionalidad y que el tercero, sea de nacionalidad distinta. La razón de ello deriva en que como se señaló, las partes se sienten más seguras si en el tribunal arbitral se encuentra una persona que guarda cierta afinidad con su tradición jurídica; asimismo, la razón de que el tercero sea de nacionalidad distinta, se encuentra el interés de guardar un equilibrio entre las partes.

 

Imparcialidad e independencia.

 

Otra de las cualidades que debe reunir todo árbitro y que fomenta la confianza en el arbitraje, consiste en que todo árbitro debe ser imparcial e independiente. Así, de acuerdo con el artículo 12 del Reglamento de Arbitraje, la persona propuesta como árbitro debe revelar a la Comisión todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas acerca de su imparcialidad o independencia.

 

Disponibilidad

La disponibilidad del árbitro no quiere decir que no posea otras obligaciones profesionales, sino que el árbitro que acepte el cargo debe estar dispuesto a dar prioridad a esa labor para culminarla de acuerdo con las expectativas razonables de las partes. El árbitro debe estar disponible para conducir el arbitraje a término.

 

El árbitro debe saber escuchar y tener tiempo para atender el arbitraje directamente y no por conducto de ayudantes.

 

También hay que tomar en cuenta que a veces el lugar del arbitraje es distinto del de la residencia del árbitro, por lo que pueden presentarse ciertas dificultades para llevar a cabo las juntas o audiencias. Esto se refleja en un incremento en los gastos de viaje y resta rapidez al procedimiento.

 

Otras cualidades

Además de las cualidades mencionadas, el árbitro debe: i) tener seguridad, ser firme para ejercer el control del procedimiento, y flexible a la vez; ii) tener la creatividad necesaria que permita adoptar las resoluciones más convenientes dependiendo de las circunstancias del litigio; iii) poseer un pensamiento lógico y capacidad de raciocinio; iv) gozar de buen estado de salud físico y mental; v) por último, pero no por ello menos importante, el árbitro debe tener un algo grado de probidad, honradez e integridad moral.

 

Cualidades específicas del árbitro presidente

Debido al importante papel que desempeña el árbitro presidente en la conducción del procedimiento, se requiere que éste reúna las cualidades señaladas y algunas cualidades adicionales como: i) liderazgo; ii) firmeza y determinación; y iii) organización y facilidad para dividir el trabajo y asignar responsabilidades. Por ello, generalmente el presidente del tribunal arbitral recibe una retribución mayor que sus coárbitros.
Análisis del curriculum vitae del árbitro

 

Con el fin de asegurarse de las cualidades del árbitro y de su trayectoria profesional, es necesario analizar detenidamente su curriculum. Asimismo, es de importancia el allegarse de información sobre las posibles publicaciones del candidato a árbitro, ya que ello da a una idea de su calificación y profesionalismo, así como de la calidad y profundidad en el análisis de temas teóricos.

 

Conclusiones
El sometimiento al Reglamento de Arbitraje permite a las partes remitir una controversia a personas de su propia elección, lo que les brinda confianza en el procedimiento arbitral, entre otros beneficios.

 

Esta libertad debe ser aprovechada por las partes, pero debe ejercerse con cuidado, ya que se trata de una elección muy importante, pues el éxito del arbitraje depende en gran medida del árbitro que se designe.