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Contestación a la Notificación del Arbitraje III Imprimir E-Mail
Solo quería molestar
  1. La Versión Revisada del Reglamento de Arbitraje de UNCITRAL (Reglamento) (2010), exige que el demandado responda a la Notificación del Arbitraje (“Notificación”).  La respuesta a la Notificación (“Respuesta”) debe comunicarse al Demandante dentro del plazo de 30 días siguientes a la fecha de recepción de la Notificación (Artículo 4).

  2. Esta disposición no existía en la versión de 1976 del Reglamento, está mal redactada y las consecuencias de su incumplimiento son inciertas.  Alarga no menos de 30 días el plazo para la formación del tribunal y es fuente potencial de litigios.  Veamos.

  3. En la versión en español del Reglamento, la Notificación no contiene peticiones o reclamaciones, sólo “información” (La notificación del arbitraje contendrá la siguiente información: … (artículo 3 (3))  En consecuencia, en la medida en que el demandado debe contestar sobre la “información” y no responder a reclamaciones, la ausencia de respuesta carecerá de consecuencias legales.

  4. Sin embargo, este comentario debe tomarse con su granito de arena, ya que el texto en otros idiomas, no se refiere a “información”.  En inglés dice “The notice of arbitration shall include the following:”; en francés: “La notificacion d’arbitrage doit contenir les indications ci-après;” respecto del chino tengo un hijo que le dicen el Chino, pero no entiende nada; en ruso y en árabe, ni idea.

  5. La Notificación debe informar el nombre y los datos de contacto de las partes (artículo 3 (3) (b)).  La Respuesta también debe informar sobre el nombre y los datos de contacto de cada demandado (artículo 4 (1) (a)).  Además, el demandado deberá dar respuesta a la información de la Notificación sobre nombres y datos de contacto de las partes (articulo 4 (2) (b)).  Resulta enigmática y poco elegante esta repetición.  Además, se trata de información que, en la práctica, una parte cuidadosa revisa y, en su caso, suele corregir y precisar sin necesidad de estipulación reglamentaria.  Sin embargo, si el demandado es omiso, nada pasará; mientras no se corrijan, se tendrán como buenos los datos proporcionados por el demandante.  Si los proporcionó mal, sufrirá las consecuencias de su negligencia.

  6. La contestación debe referirse a la petición del demandante de que el litigio se someta al arbitraje (artículos 3 (3) (a) y 4 (1) (b)).  Las alternativas del demandado son aceptar la invitación o rechazarla.  El rechazo podría basarse en una alegación sobre la validez de la cláusula de arbitraje, o sobre la competencia del tribunal.  Pero la objeción a la competencia es opcional en la Respuesta (artículo 4 (2) (a)).  La excepción de incompetencia deberá oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación a la demanda o la reconvención; sin que las partes se vean privadas de ese derecho por haber participado en la designación de los árbitros (artículo 23 (2)).  Inexplicable.

  7. La contestación debe referirse a la especificación del acuerdo de arbitraje que se invoca en la Notificación (artículos 3 (3) (a) y 4 (1) (b)).  La práctica es que se transcriba el acuerdo.  Lo más que podría hacer el demandado en la Respuesta es precisar alguna inexactitud.  Si el acuerdo está mal invocado y hay una excepción de incompetencia, ya hice notar que el demandado lo podrá hacer valer después.  No tiene mucha sustancia el requisito.

  8. También se debe responder a la información sobre el contrato, instrumento, acto o relación al que se refiera el litigio, la breve descripción de la controversia y la indicación de la suma reclamada, así como la materia u objeto que se demandan (artículos 3 (3) (d) (e) (f)  y 4 (1) (b)).

  9. Esta información, y el silencio sobre la misma, borda peligrosamente acerca de la sustancia de la disputa.  Sin embargo, el término para presentar la demanda y darle contestación, lo fija el tribunal después de que fue constituido; los requisitos de estos memoriales son independientes de la Notificación y la Respuesta (artículos 20 y 21).  Si algo añade esta disposición, es el riesgo de generar litigios.

  10. Finalmente, debe responderse a la información en la Notificación sobre la propuesta acerca del número de árbitros, el idioma y el lugar del arbitraje, cuando las partes no hayan convenido antes en ello (artículos 3 (3) (g) y 4 (1) (b)).  Nuevamente, la ausencia de respuesta no afecta a la parte omisa.  Estas cuestiones las resuelven los artículos 7, 18 y 19.  Sin contar que el silencio, por si mismo, no constituye una manifestación de voluntad.  Mucho se puede comentar sobre esto.

  11. El párrafo 3 del artículo 4, es un poema.  “La constitución del tribunal arbitral no se verá obstaculizada por el hecho de que el demandado no responda a la notificación del arbitraje, o por la respuesta incompleta o tardía que el demandado dé a dicha notificación, lo que finalmente será resuelto por el tribunal arbitral”.  (Énfasis añadido).

  12. Y me pregunto, ¿qué es lo que será resuelto por el tribunal?  Por supuesto que no sobre el hecho de su constitución.  Tampoco sobre si la Respuesta no se produjo, o si fue incompleta o tardía, porque ya no importa.  Mucho menos sobre si la falta de respuesta tiene consecuencias negativas para la parte que incurrió en la omisión.

  13. Los instrumentos de UNCITRAL se distinguen por su pertinencia y pulcritud.  Debo confesar que no me gusta criticar a la UNCITRAL, pero este artículo me recuerda el recado que encontré un día en mi buzón del teléfono; la cándida voz de un niño decía: - “Nada señor, sólo quería molestar”.

José María Abascal
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Contestación a la Notificación del Arbitraje II Imprimir E-Mail

Hay muchos modos de matar pulgas.

  1. En materia de presentación del caso, como dice el dicho, cada quien tiene su modo de matar pulgas.

  2. Algunos litigantes, con formación procesalista de derecho romano-germánico (derecho civil), se ciñen a los principios del litigio civil y comercial, y hacen una invitación al arbitraje que imita a la demanda judicial.  Si son demandados, consideran indispensable contestar, siguiendo los parámetros de la contestación de la demanda judicial.  Por supuesto, que cualquier intento de modificación o adición posterior, es combatida como procesalmente inadmisible.  Es una tendencia bastante arraigada en nuestro medio. 

  3. Aparte de que carece de fundamento legal, esta práctica no es la mejor defensa en un arbitraje; es peligrosa.  Los abogados que confían en ella sienten la falsa seguridad de que el procedimiento seguirá esas reglas; por ejemplo, si la demandada no combatió la competencia del tribunal, ya no podrá hacerlo.  Sí, posteriormente, la otra parte impugna la competencia y el tribunal le da curso, el abogado arma un pancho de padre y señor nuestro.  Lo pierde; pero como no está convencido, inicia procedimientos judiciales; que también pierde.

  4. Eso no es todo, quién así actúa pone en riesgo la calidad de la defensa.  El abogado tiene la obligación de aprender y manejar las circunstancias del caso.  Tenerlo en la punta de los dedos.  La precipitación es una forma de negligencia profesional.

  5. Sin embargo, no es humano exigir que esa obligación se cumpla al pie de la letra.  Los pleitos se incuban durante mucho el tiempo; también mucho tiempo se necesita para aprendérselos.  Se trata de largos periodos, a veces años, donde se dieron numerosas situaciones y relaciones entre las partes; e intervinieron muchas personas, que participaron con diferentes roles.  Es natural que en unos días, semanas o meses, el abogado apenas pueda familiarizarse; pero es imposible que domine al detalle todo lo que pasó: la intención de las partes, las manifestaciones que se dieron, sus actividades, los documentos, testimonios, etcétera.

  6. Además, a veces los clientes acuden tarde al abogado, cuando ya urge actuar.  No hay litigante que no haya tenido escasos dos o tres días para presentar, o contestar, una demanda.  A veces el término de la prescripción, o el de ejercicio de un derecho está por vencer; ni se diga del plazo para contestar.

  7. Lo cierto es que el buen abogado “aprende” su caso mientras éste transcurre.  En consecuencia, lo prudente es irse con tiento y no aventarse como el “Borras”.  Las etapas iniciales del arbitraje son ideales para aprender y poder preparar una buena defensa.

  8. Lo contrario ocurre en la tradición del common law (como la entiendo).  En ella, y siguiendo también su práctica judicial, el abogado tiende a decir lo menos posible en los escritos iniciales, pero alegar todas las posibilidades; en ocasiones aunque sean falsas o contradictorias.  Les basta hacer sus afirmaciones “bajo mi información o creencia” (under information or belief), y ya está.  Luego se entra a un periodo de intercambio de información (denominado discovery) y no es sino hasta la audiencia, o poco antes, cuando presentan su caso.  He visto invitaciones al arbitraje y contestaciones de dos o tres páginas.

  9. También se equivocan y se llevan sorpresas.  Los tribunales arbitrales, como los judiciales, no admiten el “juicio por emboscada” (trial by ambush).  He visto arbitrajes en que esos abogados se quedan prácticamente sin defensa.  También he visto que arman su pancho y lo pierden; que luego lo litigan ante los tribunales; y también lo pierden.

  10. La gran virtud del arbitraje es que permite adaptar las diversas tradiciones, respetar el derecho para presentar el caso y dar trato igual a las partes.  Para cumplir tal objetivo es indispensable conocer el Reglamento, o las reglas convenidas y la ley del arbitraje (que es diferente de la del fondo).

  11. Por ejemplo, el Reglamento de CANACO (artículo 3) requiere una invitación al arbitraje muy sencilla, que contenga los requisitos mínimos para iniciar el arbitraje.  No exige contestación; ni siquiera cuando el demandante presentó su demanda en los términos del artículo 23.  Los Reglamentos de CCI (artículos 4 y 5) y CAM (artículos 6 y 8), exigen otros requisitos y que el demandando conteste dentro de un término.  Pero la verdad es que se pueden modificar y cambiar las pretensiones y defensas hasta antes de la elaboración del Acta de Misión (el Acta de Misión se elabora “teniendo en cuenta las últimas alegaciones” de las partes” (CCI, artículo 18), o “sobre la base de las promociones escritas de las partes” (CAM artículo 24)).  ICDR, requiere un escrito más completo y la contestación; pero el árbitro puede permitir escritos adicionales (artículos 2, 3 y 17).

  12. En todos los reglamentos, e incluso en el Código de Comercio, con ciertas restricciones se permite modificar y adicionar defensas en etapas avanzadas del arbitraje.

  13. En pocas palabras, lo que se requiere para iniciar un arbitraje es ajustar el escrito inicial al reglamento.  Una vez constituido el tribunal, a través de conferencias o consultas entre las partes y el tribunal, se elaboran el calendario procesal y las reglas del procedimiento.  Ahí se establecerá el momento de hacer demandas, contestaciones y reconvenciones.

  14. Además, cada caso es diferente, muchas circunstancias intervienen que justifican variar la estrategia inicial.  Entre ellas, están las presiones del cliente que a toda costa exige algo espectacular, agresivo y contundente.  Se requiere mucha prudencia y diplomacia para impedir que el cliente se convierta en director del arbitraje y el mejor abogado de su contrario.

  15. Así que ojo al acuerdo de arbitraje y al Reglamento; y mucho estudio del caso.  Es menester conocer la pulga y no intentar matarla a balazos.
 
José María Abascal
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Contestación a la Notificación de Arbitraje I Imprimir E-Mail
  1. El 25 de junio de 2010, el Pleno de la UNCITRAL modificó su Reglamento de arbitraje.  Entre las novedades, se adicionó el artículo 4 estipulando que el demandado tiene 30 días para contestar la notificación del arbitraje y los requisitos de la contestación.  Es una cuestión complicada que me ocupará varias entregas.

  2. La delegación de México se opuso infructuosamente   No es difícil entender porque no prosperó su oposición: iba contra la corriente.  La mayoría de los reglamentos conocidos prevén la contestación (CCI, CAM, ICDR, LCIA, Reglamento Uniforme Suizo).  Pocos carecen de esta disposición (CANACO, CIAC).

  3. Pero ir contra la corriente no significa estar equivocado.  Hasta ahora el Reglamento de UNCITRAL todavía en vigor, y el de CANACO, han funcionado sin problemas.  No se debe componer lo que no está descompuesto; las normas nuevas provocan nuevas interpretaciones.  No es raro que generen problemas que sus autores no sospecharon.  La contestación a la solicitud de inicio de arbitraje puede generar confusión y falsas expectativas.

  4. Es importante distinguir entre la solicitud de inicio de arbitraje y la demanda en el arbitraje.  El arbitraje comienza con una solicitud o notificación de inicio (artículo 3 UNCITRAL y 3 CANACO).  Sólo cuando el tribunal está en funciones, se presenta la “demanda” (artículo 23 CANACO y 18 UNCITRAL).

  5. El Comentario de la Secretaría al proyecto del Reglamento de UNCITRAL, en 1976, hace una explicación muy importante (Párrafo 1 del Comentario al art 17.  Anuario de la CNUDMI Vol VII: 1976 pp 192 y 103. A(CN.9/112/Add.1):

    “El "escrito de demanda", de que se ocupa este artículo [18 en la redacción  final], no debe confundirse con la "notificación del arbitraje" a que se refiere el artículo 4 [3 en la redacción final] del presente Reglamento.  La "notificación del arbitraje" desempeña la función de informar al demandado que el demandante somete al arbitraje un litigio emanado de un contrato celebrado entre ellos.  La fecha de entrega de esa notificación indica el comienzo del procedimiento arbitral y con ella se pone en marcha el mecanismo para la elección o designación de los árbitros.  En la notificación se indica, también, entre otras cosas, el carácter general de la demanda, una indicación de su cuantía y la reparación o indemnización que pretende el demandante.  Los datos que figuran en la "notificación del arbitraje" ayudarán a las partes, o a la autoridad designadora, según proceda, en la selección de los árbitros.  En cambio, el "escrito de demanda" sólo se notifica una vez que se ha elegido o designado árbitro.  Es la primera de una posible serie de exposiciones escritas en que las partes procuran indicar y justificar su posición en relación con el litigio.”

  6. Este párrafo es fundamental y debe considerarse detenidamente.  El escrito inicial no es la “demanda”.  Su única función es dar la información básica para que la otra parte sepa el motivo y la materia de la disputa.  También dar la información necesaria a la otra parte, o a la institución, para, en su caso, decidir sobre el número de árbitros; y seleccionar a los árbitros adecuados para el caso.  Aunque es necesario reproducir la cláusula de arbitraje, en esta fase no se suscita la cuestión de la competencia del tribunal.  Mucho menos es necesario presentar la defensa del caso; o una reconvención.

  7. A partir de la solicitud de arbitraje se dispara un procedimiento de consultas, negociaciones y decisiones, cuya finalidad es constituir el tribunal.  Las partes deben participar y colaborar; pero no cumplir con formalidades excesivas.  Una vez que el tribunal está en funciones, se establece el calendario procesal y se determinan los plazos para presentar las demandas y contestaciones a que se refieren los artículos 18 y 19 del Reglamento de UNCITRAL y 23 y 24 de CANACO.

  8. El sistema ha funcionado sin problemas.  La ausencia de la obligación de contestar simplifica y acorta el procedimiento; tiene la elegancia y virtudes de la sencillez.  En el debate en UNCITRAL, los que propusieron el requisito de la contestación no citaron casos en que su ausencia hubiera dado lugar a problemas; sólo arguyeron que la norma sería útil; y que existía en otros reglamentos.

  9. El problema es que la nueva norma contribuirá a que algunos confundan la solicitud de arbitraje y la demanda; no todos de buena fe.  Al menos en nuestra tradición de derecho civil romano germánico.  Esto ya sucede con los reglamentos que prevén la contestación, donde es fuente de discusiones en el trámite de los arbitrajes; aunque en mi experiencia un buen tribunal termina sorteándolos.  A esa confusión contribuye el denominar en la versión en español “demanda” al escrito inicial; por ejemplo, en el Reglamento de CCI, en inglés “Request for Arbitration”, en español, “Demanda” (artículo 4).  Este error se está corrigiendo paulatinamente en los reglamentos.

  10. En nuestro procedimiento judicial los escritos iniciales son la demanda, contestación; eventualmente la reconvención y la contestación a la reconvención.  Están sujetos a términos y formalidades estrictas (entre otros, Código de Comercio, artículos 1378, 1379, 1380, 1382, 1399, 1401, Código Federal de Procedimientos Civiles, artículos 70, 71, 322, 323, 324, 329, 330 y 332).  La regla general es que en ellos hay que “echar toda la sopa”; después sólo de modo excepcional se pueden hacer adiciones o modificaciones.  En particular, la ausencia de contestación de la demanda genera graves consecuencias.

  11. El nuevo requisito de dar contestación a la solicitud de arbitraje dentro de un término de 30 días, dará lugar a problemas que resumo como sigue:

    (i)  Es una norma imperfecta ya que carece de sanción.  Su incumplimiento no generará consecuencias negativas para la parte demandada.  No todos aceptarán esto y habrá polémicas en los procedimientos; como ya ocurre con otros reglamentos.
    (ii)  La tendencia de ciertos litigantes, de buena y de mala fe, a equiparar los escritos iniciales del arbitraje con la demanda y contestación en los juicios, también dará lugar a polémicas en los arbitrajes.  Por supuesto, también a impugnaciones ante los tribunales judiciales.
Pero como ya me llamaron a cenar, en la próxima continuaré.

José María Abascal
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Escoger un Reglamento Imprimir E-Mail
  1. Cuando se escoge la cláusula de arbitraje se estipula la manera de conducir el procedimiento.

  2. Si el acuerdo contiene una simple referencia al arbitraje; por ejemplo: “las disputas resultantes de este contrato se someterán al arbitraje”, se está optando por un arbitraje ad hoc.  Salvo que haya un acuerdo posterior complementario, se aplicarán las disposiciones supletorias de la ley del arbitraje, en el caso de México, lo establecido en el Código de Comercio.  Excepto en rarísimas excepciones, no es recomendable.

  3. Se puede estipular un arbitraje ad hoc, con todo y sus reglas.  Éstas pueden ser más o menos elaboradas y diseñadas por las partes.  Es la peor de las opciones.

  4. El gran número de arbitrajes ad hoc que se frustraba motivó que la UNCITRAL elaborara, como tarea prioritaria, su Reglamento en 1976.  Ha servido como modelo de Reglamentos; pero no es otra cosa que un reglamento para arbitrajes ad hoc.

  5. Un arbitraje conforme al Reglamento de la UNCITRAL es un arbitraje ad hoc, pero conforme a reglas experimentadas en numerosos casos, con éxito, durante más de treinta años.  Es una buena opción; pero pueden presentarse problemas que en un arbitraje institucional solucionaría la institución.  Especialmente cuando las partes y los árbitros no tienen experiencia.  Para resolver algunos de esos problemas se escoge una autoridad nominadora.

  6. No es raro que se escoja alguna personalidad o entidad de prestigio, como autoridad nominadora.  No es recomendable porque puede no tener experiencia; o, llegado el caso, no aceptar el encargo.  Es mucho mejor que la autoridad nominadora, o administradora del arbitraje sea una institución arbitral.  CANACO presta servicios como autoridad nominadora, o de administración, en arbitrajes convenidos bajo el Reglamento de UNCITRAL.

  7. Finalmente, lo más común y recomendable, es convenir el arbitraje conforme al reglamento de una institución arbitral.  Ya comenté la importancia de seleccionar una que tenga prestigio, experiencia y estabilidad.  Por ejemplo, CANACO tiene más de ciento treinta años de experiencia y servicio.

  8. Al negociar la cláusula de arbitraje es bueno contar con un abanico de posibilidades.  Aferrarse a una opción puede frustrar o dilatar la negociación; o tener que ceder a los deseos de la parte con mayor poder negociador.  La inflexibilidad causa tortícolis; a nadie le agrada que lo califiquen de “cuello duro”.

  9. En la decisión sobre la clase de arbitraje y sus reglas entran numerosos factores.  Unos razonables y otros fundados en creencias, devociones y prejuicios.

  10. Entre los razonables están los que derivan de la diversa nacionalidad, lugar de negocios y tradiciones de las partes.  Por ejemplo, si es un arbitraje nacional o internacional.  También la naturaleza de las partes, como cuando interviene una entidad del Estado. Otras consideraciones pueden ser el ramo de la industria o comercio, naturaleza, cuantía, complejidad del negocio; por ejemplo, marítimo, seguro, construcción.

  11. Los no razonables tienen origen en ideas fijas e intereses creados.  Como la adicción ciega a una institución arbitral; o su repudio, por ejemplo, porque tuvo un arbitraje y cuyo resultado no le gustó.

  12. Los buenos reglamentos tienen pocas reglas, sólo las necesarias para que las partes cuenten con un mínimo de certidumbre y se preserve un máximo de flexibilidad.  El atractivo del arbitraje está en la gran discreción del tribunal.  Por ello la importancia de su prudente formación.

  13. De hecho existen dos reglamentos modelo: el de la UNCITRAL y el de la CCI.  Los reglamentos de las instituciones escogen uno u otro, los adaptan o modifican, para adoptarlos como sus reglamentos.  Por ejemplo, el Reglamento de CANACO sigue el modelo de la UNCITRAL. A continuación me refiero a algunas cuestiones importantes para decidir qué modelo es más adecuado a cada caso.

  14. El grado de intervención de la institución.  El Reglamento de la CCI, es el modelo de mayor intervención.  Hay intervención en la determinación prima facie sobre la existencia del acuerdo de arbitraje.  También en la designación de árbitro único, presidente, tribunal en arbitrajes multiparte y en ausencia o negativa de una parte; aunque en estos casos se admite el acuerdo que cambie el sistema.  La necesidad de elaborar un acta de misión (en algunos reglamentos una fijación de la litis).  Finalmente, en el escrutinio del laudo.

  15. Quiénes prefieren este modelo siguen la tradición y el reconocido prestigio de la CCI.  Sienten seguridad en el hecho de que una Corte y Secretaría, competentes y experimentadas, vigilan el arbitraje y lo llevan a buena conclusión.  Es un sentimiento, en mi opinión, un tanto burocrático.

  16. En el otro extremo están las instituciones cuyo modelo es el Reglamento de UNCITRAL.  La intervención de la institución se limita a cuestiones meramente administrativas; ayuda en la designación de árbitros, recusaciones, honorarios del tribunal y gastos del arbitraje.  El poder de decidir reside en el tribunal.

  17. Por ejemplo, en CANACO, nuestra mayor preocupación es inducir y ayudar a las partes para que ellas designen el tribunal.  Para ello organizamos conferencias preliminares con las partes.  Las conferencias nos informan sobre las expectativas de las partes, la naturaleza y la complejidad del asunto.  Así, si no se ponen de acuerdo, estos datos sirven para remitir a las partes listas de candidatos, para que tachen los que no quieren y seleccionen en el orden de su preferencia a los que no tachen.  Es la política de hacer lo más para hacer lo menos; hacer los mayores esfuerzos para que las partes designen los árbitros, y lo menos, para dejar las decisiones al tribunal.

  18. Quienes prefieren este modelo se acogen a otra larga tradición más acorde con el espíritu y naturaleza del arbitraje.  El poder de decisión reside por completo en los árbitros; tanto en la conducción del procedimiento, como en la decisión de todas las cuestiones fundamentales.  Esto satisface la intención de las partes, facilita el procedimiento, su celeridad, ahorra de gastos, eficiencia y confidencialidad.  Menos burocracia y más tribunal.

  19. Hay otras cuestiones.  Por ejemplo, listas de árbitros, medidas provisionales, árbitros de emergencia.  Por lo pronto basta con señalar la conveniencia de conocer los reglamentos y manejar opciones.  Es el primer paso para escoger una buena cláusula.

  20. Y para ganarle a Francia, el Reglamento de la FIFA.

José María Abascal
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Lo Bien Dicho se Dice Pronto Imprimir E-Mail
  1. Sin acuerdo de arbitraje no hay arbitraje.  Expresa el consentimiento de arbitrar; describe la relación de la que deriva, o puede derivar, la disputa; otorga los poderes de los árbitros; y, casi sin excepción, define las reglas del arbitraje.

  2. Un acuerdo de arbitraje sólo requiere: (i) el consentimiento de someterse al arbitraje; y (ii) la determinación de la relación jurídica de la cual surge o puede surgir la controversia.  Conviene, además, estipular el reglamento.  Con frecuencia, pero no siempre, el número de árbitros, el lugar del arbitraje, el idioma y la ley aplicable a la sustancia.  Todo esto lo resuelven los modelos que sugieren las instituciones.

  3. Las instituciones, y los expertos, con la sabiduría de su experiencia, publican modelos de acuerdo de arbitraje, lineamientos para adoptarlos y toda clase de consejos para su redacción.  Las instituciones ofrecen asesoría; la de CANACO es gratuita.

  4. Prácticamente todos reglamentos sugieren un modelo de cláusula.  Por ejemplo, en México, el Reglamento de CANACO sugiere lo siguiente:

    "Todo litigio, controversia o reclamación resultante de este contrato o relativo a este contrato, su incumplimiento, resolución o nulidad, se resolverá mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México.”
    “Se recomienda a las partes que consideren agregar lo siguiente:
    “a) El número de árbitros será... (uno o tres)
    “b) El lugar del arbitraje será... (ciudad y país)
    “c) El idioma que se utilizará en el procedimiento arbitral será…
    “d) El derecho aplicable a la controversia será...”

  5. El Reglamento de CAM ofrece su modelo.  Entre los internacionales, los de ICDR, CCI, CAMCA, CIAC y LCIA.  También el de UNCITRAL, para arbitrajes ad hoc y el Reglamento Suizo de Arbitraje Internacional (Swiss Rules of International Arbitration), que es un reglamento uniforme para las distintas instituciones Suizas.

  6. En las páginas de Internet de las instituciones se encuentran folletos, publicaciones y reportes.  Por ejemplo, en la página de CANACO, están los modelos de CANACO, CAMCA y CIAC; y las Recomendaciones para la Redacción de la Cláusula de Solución de Controversias.

  7. Las instituciones arbitrales se dedican administrar arbitrajes con el menor costo posible, que terminen en laudos validos, vinculantes y ejecutables.  Naturalmente tienen mucha experiencia.  Los acuerdos de arbitraje que recomiendan han sido experimentados e impugnados.  Se tiene la experiencia y la seguridad de que terminan en laudos validos, vinculantes y ejecutables.  Han resistido recursos, acciones de nulidad y oposición a su reconocimiento y ejecución; no solo en México, sino en los tribunales de todo el mundo.

  8. Las autoridades académicas los recomiendan.  También recomiendan suma cautela cuando se pretende modificarlos.

  9. Sin embargo, en la práctica, los que redactan acuerdos de arbitraje en los contratos ignoran esos modelos y consejos.  Es un problema común que afecta a los litigantes, las instituciones y los árbitros.  Se les conoce como acuerdos patológicos.  Con buen humor, Juan Fernández Armesto, prestigiado árbitro español, me comentaba que recopila un Bestiario de acuerdos.  Según el DRAE, el Bestiario en la literatura medieval, era una colección de relatos, descripciones e imágenes de animales reales o fantásticos.  También, en los circos romanos, el hombre que luchaba con las fieras.  En este último sentido algunas veces los abogados, árbitros e instituciones, somos los bestiarios que luchan contra esas bestias.  Lo extraordinario es la creatividad de litigantes, árbitros e instituciones, que incluso con acuerdos patológicos, llevan a cabo los arbitrajes con suma regularidad.

  10. No es difícil ejemplificar el divorcio entre el profesionalismo ortodoxo y la experimentación amateur.  Por ejemplo, con una comparación del número de palabras en los acuerdos.  El texto básico de la cláusula modelo de CANACO tiene 41 palabras.  Los modelos de otros Reglamentos son semejantes: CAM 35, CAMCA 66 , CIAC 45, ICDR 45, CCI 48, LCIA 48, el Reglamento Suizo 48.  El de UNCITRAL 39.  Si se llenan las opciones sobre número de árbitros, lugar del arbitraje, idioma y derecho aplicable, se agregan alrededor de 45 palabras.

  11. La diferencia entre esos modelos y los acuerdos en algunos arbitrajes en que participo, es notable.  Así, en cinco acuerdos, respectivamente, conté 243, 279, 293, 306 y 742 palabras.  Alguien debe andar mal: o las instituciones están dando malos consejos, o los redactores de esas cláusulas no estaban conscientes de lo que hicieron.

  12. La patología y complicaciones suelen ser producto de la diarrea verbal; de la imaginación, que es la loca de la casa.  Pero los acuerdos de arbitraje cuanto más sencillos, mejores; mas palabras se traduce en mayores problemas.

  13. No puedo sino recordar los modelos de cartas para el uso de los que no saben epistolografía, del humorista español, Enrique Jardiel Poncela.  Cuando escribió no había gas en las casas y todos los días se compraba carbón (antracita).  El modelo de carta para decirle al carbonero que subiera un saco de antracita decía:  "Suba un saco de antracita al 17 del General Pardiñas mañana sin falta" Sra de Monge.  Y el modelo de carta a un hombre al que se le quiere decir que es un sinvergüenza: "Querido Fulano: eres un sinvergüenza.  Fulanita."

  14. Lo importante es escoger, con conocimiento, la institución y clase de arbitraje.  Conocer los reglamentos y sus diferencias.  Algunos preferirán el Acta de Misión y el escrutinio; otros un arbitraje más rápido, menos burocrático y mas confidencial.  Ni que decir del grado de intervención de las partes en la constitución del tribunal y la duración promedio de los procedimientos.  Los árbitros de emergencia y las medidas provisionales; o los arbitrajes de ABC de CANACO.  El arancel es importante; pero menos de lo que algunos imaginan.

  15. La historia, permanencia, prestigio y confiabilidad de la institución son fundamentales.  Hay que escoger una institución cuya historia demuestre estabilidad y experiencia; no vaya a ser que cuando surja el conflicto no encuentre uno quien lo atienda; o quien lo atienda con competencia.

  16. Desde luego mucho cuidado con el arbitraje ad hoc, que es cosa reservada a los estilistas.

  17. Para algunos arbitrajes sectores especializados convendrán protocolos especiales.  Incluso, en algunos casos los reglamentos regulares de las instituciones no serían adecuados.  Por ejemplo, en algunos aspectos de las transacciones bancarias y financieras.  Sobre estos, y muchos otros detalles, discutiremos en el futuro.

  18. Lo bien dicho se dice pronto.  ¿Quién escribió esta oración?

 

José María Abascal
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