Como es ya tradición, después de disfrutar de una rica comida, los participantes pasaron al salón en donde discutieron los tópicos de carácter práctico relacionados con el arbitraje comercial, previamente propuestos por ellos mismos. Los tópicos fueron agrupados en los siguientes temas, de acuerdo con los capítulos del Reglamento de Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México (Reglamento de Arbitraje): I. Disposiciones Generales, II. Composición del Tribunal Arbitral, III. Procedimiento Arbitral, IV. Laudo y V. Temas Misceláneos.

A continuación, se reproducen algunos de los tópicos que fueron discutidos durante la sesión:

I. Disposiciones Generales

Arbitrabilidad

¿Los conflictos de todo tipo pueden ser sometidos al arbitraje?

Prácticamente todos los conflictos pueden ser sometidos al arbitraje, sin embargo, el Estado, a través de la legislación establece las materias o los conflictos que no pueden ser resueltos a través del arbitraje. Esta restricción obedece a que el Estado considera que existen materias cuya decisión puede afectar, además de a las partes de la controversia, al orden público. Sin embargo, se comentó que en materia mercantil la tendencia se orienta a reducir el número de cuestiones que no pueden ser resueltas mediante arbitraje.

Al respecto, uno de los participantes hizo referencia a una jurisprudencia de la Corte en la que se resolvió que sólo es no arbitrable lo expresamente previsto por la ley.

Como ejemplo de conflictos que no pueden ser sometidos al arbitraje se citó el estado civil de las personas, el pago de impuestos y la validez del registro de una marca.

Por otra parte, se comentó que las entidades de derecho público están facultadas para intervenir en actos de derecho privado, por lo que pueden sujetarse al arbitraje privado. Tal es el caso de la Comisión Federal de Electricidad y de Petróleos Mexicanos, que han acudido al arbitraje.

 

Redacción de la cláusula arbitral

¿Qué redacción de cláusula arbitral se sugiere para que, al llegar el momento del arbitraje, una de las partes no insista en que se apliquen las disposiciones relativas a los juicios mercantiles?

Por ignorancia hay quienes consideran que en el procedimiento arbitral se deben aplicar las disposiciones relativas a los juicios mercantiles, sin embargo, debe aplicarse el Reglamento al que las partes se hayan sometido. Adicionalmente, hay que tomar en cuenta que el Título IV del Libro V del Código de Comercio que regula al arbitraje es una ley independiente.

El arbitraje tiene sus propias reglas, por ello, no deben aplicarse las disposiciones de los juicios mercantiles, ni siquiera de manera supletoria, ya que en el caso de que alguna circunstancia no esté prevista en las reglas de procedimiento pactadas, el árbitro tiene facultad para tomar la decisión que más convenga.

Al pactar un Reglamento de Arbitraje, las partes deciden que no serán aplicables las disposiciones relativas a los juicios mercantiles y hay precedentes judiciales que así lo señalan.

Por lo anterior, es tan importante que la cláusula arbitral sea clara, de esta forma, la mejor recomendación en materia de redacción de cláusulas consiste en copiar las cláusulas modelo propuestas por las instituciones arbitrales .

 

Términos en el arbitraje

En la Comisión decidimos “desjudicializar” el arbitraje, incluso en el lenguaje. Hemos tenido experiencias que nos muestran que la tendencia a equiparar el litigio judicial y el arbitraje, priva a éste de muchas de sus ventajas, especialmente su flexibilidad, rapidez y la oportunidad de que los árbitros puedan conocer mejor el negocio que les toca decidir. Sin embargo, algunos árbitros y abogados litigantes, continúan haciendo la equiparación. Convendría discutir los pros y contras de estas posiciones.

El arbitraje se caracteriza por su flexibilidad y rapidez y por la inmediatez de los árbitros con el caso, características que lo distinguen del procedimiento judicial. En el arbitraje se atiende más al fondo que a los formalismos, respetando claro, el derecho que tienen las partes de trato igual y plena oportunidad de presentar su caso. Por ello, es conveniente “desjudicializar” el arbitraje, esto es, eliminar del arbitraje el formalismo que impera en el procedimiento judicial.

Ambos procedimientos, el judicial y el arbitral son diferentes y funcionan diferente, por ello, se debe evitar el empleo de fórmulas propias de los procedimientos judiciales, inclusive, se debe evitar el uso del lenguaje forense.

 

Comunicaciones con las partes

¿Pueden los árbitros tener comunicación privada, sobre cuestiones del arbitraje, con las partes? En caso de que la respuesta sea negativa, ¿qué debe hacer un árbitro que recibe una llamada por teléfono de una de las partes? ¿Cuáles serían las consecuencias de que un árbitro discutiera en privado con una parte cuestiones relativas al arbitraje?

Los árbitros no pueden tener comunicaciones privadas con las partes sobre cuestiones relativas al fondo de la controversia, ello violaría la regla de trato igual entre las partes y plena oportunidad de hacer valer sus derechos. Si alguna de las partes solicita una comunicación de este tipo, el árbitro debe hacerle saber que no es posible, ya que las partes deben ser tratadas con igualdad y se les debe dar la misma oportunidad de presentar su caso y hacer valer sus derechos.

En los arbitrajes en que una de las partes no comparece, es muy importante intentar contactar a dicha parte con el fin de que se le dé la participación que le corresponde en el arbitraje. Para ello, el artículo 2 del Reglamento de Arbitraje establece que las notificaciones se deben hacer en la residencia habitual, en el establecimiento de negocios o dirección postal, o, si no fuera posible averiguar ninguno de ellos después de una indagación razonable, en la última residencia habitual o en el último establecimiento de negocios conocido.

 

II. Composición del Tribunal Arbitral

Requisitos para desempeñarse como árbitro

¿Cuáles son los requisitos para desempeñarse como árbitro? ¿Se requiere ser abogado?

No es necesario cumplir algún requisito especial para desempeñarse como árbitro, ni se requiere ser abogado, lo importante es que se trate de una persona que cuente con los conocimientos necesarios para resolver una determinada controversia y en quien las partes confíen. Por ejemplo, en una controversia sobre la construcción de un edificio a precio alzado el tribunal arbitral podría estar integrado por un ingeniero, un contador y un abogado, que formen un buen equipo de expertos en las diversas materias relacionadas con la controversia.

Las partes, conocen mejor que nadie la controversia que ha surgido entre ellas, por ello, es muy importante que aprovechen la oportunidad que ofrece el arbitraje de CANACO de seleccionar o participar en la selección del tribunal arbitral . Así, las partes determinarán las características que deben reunir las personas que habrán de integrar el tribunal arbitral dependiendo de la controversia.

 

Nombramiento de árbitros

¿Cómo se hace la designación de árbitros cuando hay varias partes? ¿Qué medidas se toman para no violar el principio de igualdad entre las partes?

En los casos de arbitraje multiparte, esto es, cuando hay varias partes demandantes o varias partes demandadas, de acuerdo con el artículo 10 del Reglamento de Arbitraje, si las partes no se ponen de acuerdo, el árbitro único o los tres árbitros son nombrados por la Comisión. Para hacer la designación, la Comisión se sujeta al procedimiento de lista previsto en el artículo 8 del Reglamento, de esta forma las partes pueden participar en la selección de los árbitros.

Dicho artículo 10 también establece que las partes pueden convenir que el tribunal arbitral se forme de una manera diferente, pero si ese acuerdo produce como consecuencia que una o más de las partes no sea tratada con igualdad, la Comisión realiza la designación del árbitro único o de los tres árbitros.

De esta forma, mediante la aplicación del artículo 10 del Reglamento de Arbitraje se respeta el principio de igualdad entre las partes.

El señalado artículo 10 tiene su origen en el caso Dutco, un arbitraje tramitado bajo el Reglamento de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio, en el que la integración del tribunal arbitral ocasionó que los codemandados fueran tratados con desigualdad. Así, con el fin de evitar casos similares en el futuro, la Cámara Internacional de Comercio decidió modificar su Reglamento incorporando un artículo que regula la constitución del tribunal arbitral en los arbitrajes multiparte, artículo que también fue incorporado al Reglamento de Arbitraje de la CANACO.

 

Imparcialidad e independencia

Antes de designar a un árbitro, es necesario que los abogados comenten con él las características generales del asunto, de modo que el árbitro valore si está o no en posibilidades de aceptar la designación. ¿Qué tanta información se debe revelar al árbitro antes de nominarlo?

Los abogados deben tener un contacto mínimo con el candidato y explicarle a grandes rasgos las características del asunto, sin hacer manifestaciones sobre el fondo de la controversia y sin manejar posturas. Los abogados tampoco deben solicitar al candidato su opinión sobre el fondo de la controversia. Lo que sí es importante, es preguntar al candidato si tiene disponibilidad y si tiene algún conflicto de interés.

 

Manifestaciones de imparcialidad e independencia

¿Qué se debe decir y qué no en las manifestaciones de independencia? ¿Qué se considera que afecta la imparcialidad e independencia y qué no?

Un árbitro puede tener vínculos con las partes, pero no siempre esos vínculos afectarán sus decisiones en el arbitraje. Sin embargo, en su manifestación, el árbitro debe revelar todas aquellas circunstancias que puedan dar lugar a dudas sobre su imparcialidad e independencia.

Hay algunas circunstancias que no es necesario revelar, aunque en caso de duda es mejor hacer mención de esas circunstancias para que si generan objeción entre las partes el problema sea resuelto en el momento, o para evitar que en el futuro sean cuestionadas.

 

III.- Procedimiento Arbitral

Medidas cautelares

El artículo 31 del Reglamento de Arbitraje permite a los árbitros dictar medidas cautelares en relación con la materia de la disputa, ¿cuáles medidas puede dictar un tribunal arbitral?

Sobre este tema se comentaron varias posturas:

Algunos participantes consideraron que el tribunal arbitral puede dictar las medidas necesarias para conservar la materia del litigio (por ejemplo ordenar la venta de bienes perecederos o de acciones de una sociedad). Estas medidas son diferentes a las medidas precautorias que puede tomar el órgano judicial. Es una sutileza, pero con orientación diferente, ya que la diferencia está en lo que puede o no hacer el tribunal arbitral.

Otra postura se refirió a lo que se quiso decir en la Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI. En el documento en inglés se habla de “subject matter of the dispute” expresión que no se limita al objeto físico de la disputa. Inclusive, en los registros de las sesiones en que se preparó la Ley Modelo se mencionan algunos ejemplos.

Finalmente, se comentó que hay que tomar en cuenta que el árbitro no puede dar órdenes vinculantes a terceros y que las partes deben estar en posibilidad de cumplir sus órdenes.

 

Facultades del tribunal

¿Con qué recursos cuenta el tribunal arbitral para hacer que las partes cumplan con sus órdenes? Como ejemplo, el cumplimiento de órdenes de pago emitidas por el tribunal arbitral en contra de la parte renuente a pagar.

El artículo 20 del Reglamento de Arbitraje de CANACO faculta al tribunal arbitral para dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado, siempre que se trate a las partes con igualdad y que, en cada etapa del procedimiento, se dé a cada una de las partes plena oportunidad de hacer valer sus derechos. Dicho artículo da al tribunal arbitral un arma muy poderosa, la de hacer inferencias negativas en contra de la parte que se rehusa a cumplir sus órdenes. De esta forma, si una de las partes se niega a cumplir una orden de pago emitida por el tribunal arbitral, éste podrá hacer inferencias negativas en contra de esa parte.

 

Ampliación de la demanda

¿Cómo conciliar el principio de la preclusión procesal con la posibilidad de ampliar demandas y contestaciones después de los momentos procesales en los que se tenían que hacer? ¿Qué no debe cerrarse la litis al vencer los plazos para contestación de demanda y contrademanda, en su caso?

A diferencia del procedimiento judicial, el arbitraje es un procedimiento flexible que permite que las partes amplíen sus escritos de demanda y contestación, a menos que, de acuerdo con el artículo 25 del Reglamento de Arbitraje de CANACO, el tribunal arbitral considere que no corresponde permitir esa modificación en razón de la demora con que se hizo, el perjuicio que pudiere causar a la otra parte o cualquier otra circunstancia. Asimismo, hay que tomar en cuenta que una demanda no puede modificarse de manera tal que la demanda modificada quede excluida del campo de aplicación del acuerdo de arbitraje.

El permitir estas modificaciones es en beneficio de la solución de la controversia, además con ello se da a las partes plena oportunidad de presentar su caso y de hacer valer sus derechos.

 

Periodo probatorio

¿Cuándo se abre el periodo probatorio en el arbitraje? El Reglamento no dice nada al respecto.

Como se señaló, el artículo 20 del Reglamento de Arbitraje faculta al tribunal arbitral para dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado, adicionalmente, el artículo 29.3 del mismo Reglamento señala que en cualquier momento de las actuaciones, el tribunal arbitral puede exigir, dentro del plazo que determine, que las partes presenten sus pruebas.

 

Documentos falsificados

¿Qué debe hacer un tribunal arbitral cuando se encuentra frente a documentos falsificados?

Este es un tema delicado y primero se debe tener la seguridad de que se trata de documentos falsificados.

En caso de que así sea, el tribunal podrá hacer inferencias adversas contra de la parte que ofreció el documento falso. Se trata de una circunstancia objetiva que permite al tribunal valorar la conducta de la parte y condenar.

Por otra parte, de acuerdo con el artículo 30.6 del Reglamento de Arbitraje de CANACO, el tribunal arbitral está facultado para determinar la admisibilidad, la pertinencia y la importancia de las pruebas presentadas. Lo que en su caso, le permite valorar el documento falsificado.

 

Renuncia de recurrir ante la autoridad judicial

¿En caso de violaciones durante el procedimiento, el reglamento menciona la no posibilidad de recurrir actos? Si no pueden recurrirse, ¿de qué otro modo se subsanan estas violaciones?

El artículo 35 del Reglamento de Arbitraje de CANACO señala que si una parte continúa con el arbitraje sabiendo que no se ha cumplido alguna disposición del Reglamento o algún requisito del acuerdo de arbitraje y no expresa su objeción sin demora justificada o, si se prevé un plazo para hacerlo y no lo hace, se entenderá que ha renunciado a su derecho a impugnar. Ahora bien, en caso de que alguna de las partes alegue, en tiempo, alguna violación durante el procedimiento, el tribunal arbitral deberá regularizar el procedimiento.

 

IV. Laudo

Reducción del ámbito de revisión del laudo

¿Pueden las partes contractualmente ampliar o reducir el ámbito de revisión del laudo (ya sea para su nulidad o para su ejecución)?

Después de la discusión los participantes concluyeron que las causales de nulidad del laudo previstas en el artículo 1457 del Código de Comercio, así como las causales para denegar el reconocimiento o la ejecución del laudo previstas en el artículo 1462 del Código de Comercio son irrenunciables ya que son derechos fundamentales de las partes en un arbitraje.

En cuanto a la posibilidad de ampliar el ámbito de revisión del laudo se comentó que las causales previstas en el Código de Comercio son lo suficientemente generales, por lo que no es necesario ampliarlas, aunque si se pactara algo adicional, ello se consideraría válido.

Se concluyó señalando que el acuerdo entre las parte es ley suprema, en tanto no contravenga disposiciones de derecho imperativo.

 

V. Temas misceláneos

Constitucionalidad del arbitraje

¿Es constitucional el arbitraje?

Partiendo de que el arbitraje es un método alterno de solución de controversias, sí es constitucional. El arbitraje no es una forma de impartición de justicia en manos de particulares, sino que es una forma de solucionar una controversia, según el acuerdo de las partes. Las partes son libres de determinar la forma en que sus controversias, derivadas de una relación contractual o no, pueden ser resueltas y una forma es a través del arbitraje.

La diferencia se aclaró cuando uno de los participantes hizo el siguiente comentario: en el supuesto de que las partes no hubieran acordado someter sus controversias al arbitraje éste no podría llevarse a cabo, en cambio para demandar en tribunales judiciales no se requiere el acuerdo de voluntades.

 

Honorarios de los árbitros

¿Cómo se pagan los honorarios de los árbitros?

Una vez que la Comisión ha determinado el monto de los honorarios de los árbitros de conformidad con el Arancel, solicita a las partes que depositen por partes iguales los honorarios. En caso de que una de las partes no realice el depósito que le corresponde la Comisión solicita a la parte interesada que realice el depósito.

Si desea asistir al próximo Simposium de Usuarios de la Comisión de Mediación y Arbitraje Comercial de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México por favor comuníquese al teléfono 55 92 26 77, extensión 1304 o por correo electrónico a la dirección crflores@ccmexico.com.mx