El Simposium de Usuarios de la Comisión de Mediación y Arbitraje Comercial de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México continúa gozando de gran éxito, así, el 23 de octubre de 2003 se celebró por quinta ocasión.

Después de la comida que sirvió para que los participantes se familiarizaran entre sí, se dio inicio a la sesión de trabajo, en la que se discutieron los siguientes tópicos propuestos por los propios participantes:

I. Disposiciones Generales

1. Cláusula de solución de controversias. Renuncia al fuero.
¿Es necesario que en la cláusula de sometimiento al arbitraje las partes renuncien al fuero en razón de sus domicilios presentes o futuros?

La renuncia no es necesaria ya que al pactar el arbitraje se elimina cualquier fuero y, en caso de que alguna de las partes recurra a los tribunales judiciales habiéndose sometido al arbitraje, conforme al artículo 1424 del Código de Comercio, el juez remite a las partes al arbitraje en el momento en que cualquiera de ellas así lo solicite. La renuncia al fuero en razón del domicilio es una regla para la jurisdicción judicial y no tiene aplicación o finalidad alguna en arbitraje.

En materia de redacción de cláusulas de sometimiento al arbitraje es conveniente tomar en cuenta la Guía de Freshfields, que recomienda: (i) copiar las cláusulas modelo propuestas por las distintas instituciones arbitrales; y (ii) no modificar las cláusulas modelo, salvo que la modificación se justifique y sea realizada por un experto. Asimismo, al redactar una cláusula de sometimiento al arbitraje se debe ser lo más general y sencillo posible, ya que de lo contrario, es probable que se generen problemas.

2. Cláusula de solución de controversias. Condena en costas.
¿Conviene pactar en la cláusula de sometimiento al arbitraje la forma en que el tribunal arbitral habrá de condenar en costas?

No es conveniente pactar este tipo de fórmulas en las cláusulas de sometimiento al arbitraje, puesto que el resultado es “atar de manos al tribunal arbitral”. En materia de arbitraje lo más conveniente es dar al tribunal libertad de actuación para que decida conforme a lo que considere más adecuado, dependiendo de las circunstancias del caso. Generalmente el tribunal arbitral al condenar en costas toma en consideración la conducta procesal de las partes y una fórmula así no lo permitiría.

El Reglamento de Arbitraje de CANACO (artículo 45) así como otros reglamentos de arbitraje, establecen que el tribunal arbitral determinará en el laudo, la proporción en que las partes habrán de contribuir al pago de los costos del arbitraje. Estas disposiciones prevén que el tribunal arbitral condene en costas, pero le dan libertad en cuanto a la forma de hacerlo. Al considerarse que el reglamento de arbitraje pactado por las partes se incorpora a la cláusula de sometimiento al arbitraje, no es necesario hacer referencia a la condena en costas en la cláusula.

Se han llegado a ver cláusulas en las que las partes acuerdan que la parte vencida será quien deberá cubrir los costos del arbitraje. Ante un acuerdo como este, el tribunal arbitral se encontraría frente a un problema en caso de que ambas partes resulten vencidas; puede ser que el resultado del arbitraje “no sea totalmente blanco o negro”, sino que ambas partes pierdan algunas de sus pretensiones. En este supuesto la solución que se podría dar sería que el tribunal arbitral condene en costas en la proporción en que cada una de las partes resultó vencida, sin embargo, lo mejor es permitir que el tribunal arbitral decida conforme a lo que considere adecuado.

3. Cláusula de solución de controversias. Contrato concluido.
¿Es posible resolver mediante arbitraje una controversia derivada de un contrato que ha concluido? En dicho contrato se pactó que todas las controversias resultantes o relativas al mismo serían resueltas mediante arbitraje. ¿La cláusula de resolución de disputas sobrevive a la terminación del contrato?

El artículo 1432 del Código de Comercio establece que la cláusula compromisoria que forma parte de un contrato se considera como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. Así al concluir el contrato, la cláusula de sometimiento al arbitraje sobrevive y todas las controversias resultantes o relativas al contrato son resueltas mediante arbitraje.

Este tema fue ampliamente discutido durante los trabajos preparatorios de la Ley Modelo de UNCITRAL . La Convención de Nueva York no prevé alguna disposición que establezca la independencia de la cláusula de sometimiento al arbitraje, sin embargo, en la Ley Modelo fue incorporada esta disposición (artículo 16) con el propósito de eliminar la posibilidad de que algunas partes eviten someterse al arbitraje, a pesar de haberlo pactado.

4. Métodos alternos de solución de controversias.
Medios alternativos de solución de controversias en materia fiscal, presente y futuro.

Ante la celebración de convenios para evitar la doble tributación, se ha visto que es indispensable contar con mecanismos y especialistas que faciliten la aplicación de los mismos. Esto hace posible que materias como la fiscal, que tradicionalmente han sido consideradas como no arbitrables, sean sometidas al arbitraje. Así, en Europa es muy utilizado el arbitraje para solucionar este tipo de controversias y es muy probable que en América comience a desarrollarse el arbitraje en este sector.

II. Composición del Tribunal Arbitral

5. Expertos en el fondo o expertos en arbitraje.
Expertos en las cuestiones de fondo o expertos en arbitraje, ¿qué es mejor como árbitros?

La decisión es difícil y la respuesta no puede ser tajante o absoluta. Al seleccionar a un árbitro se busca que sea experto en la materia de la controversia para que la comprenda y en la medida de lo posible evite recurrir a un perito, pero también se busca que conozca el procedimiento arbitral para que cuide la eficacia del laudo. Por eso resulta conveniente que los integrantes del tribunal arbitral tengan distintas especialidades: unos en las distintas materias sobre las que versa la controversia y otros en el procedimiento arbitral. Por ejemplo, en un tribunal arbitral un coárbitro podría ser experto en marcas, otro en cuestiones financieras y el tercero en arbitraje.

Algunos opinan que lo ideal es que los integrantes sean expertos en la materia de la controversia, ya que las partes buscan una solución de fondo. Sin embargo, la mayoría coincide en que si un arbitraje no se lleva adecuadamente se pierden sus ventajas. En un arbitraje tanto el conocimiento del fondo, como la conducción del procedimiento son importantes.

Al desarrollar este tópico también se trató el tema de la participación de los peritos en el procedimiento arbitral. Se sugirió recurrir a las Recomendaciones para el desahogo de la prueba pericial preparadas por la Comisión de Arbitraje de la CANACO , en donde se señala la importancia de recurrir a un perito sólo en los casos en que su intervención sea indispensable.

III.- Procedimiento Arbitral

6. Supletoriedad.
Supletoriedad de leyes en materia de arbitraje. ¿Cuál es la legislación aplicable para aquellos supuestos no previstos en el Reglamento de Arbitraje? ¿Es aplicable el Código de Procedimientos local?

En materia de arbitraje no hay legislación supletoria. El Código de Comercio y los reglamentos de arbitraje regulan todos los supuestos del procedimiento arbitral, además facultan al tribunal arbitral para que dirija el procedimiento del modo que considere apropiado, respetando la igualdad entre las partes y dándoles plena oportunidad de hacer valer sus derechos. Por lo anterior, si llegara a presentarse alguna situación no regulada, el tribunal arbitral puede tomar la decisión que considere más adecuada. Esto es lo que añade la principal bondad del arbitraje: su flexibilidad, que permite adecuar el procedimiento a las circunstancias del caso y a las necesidades de las partes.

Cuando se elaboró la Ley Modelo de UNCITRAL se hizo con la intención de que fuera independiente para lograr la uniformidad. Si se recurriera supletoriamente a legislaciones locales no habría uniformidad, puesto que las legislaciones locales de cada país difieren entre sí.

La legislación sobre arbitraje se encuentra dentro del Código de Comercio, aunque debiera ser una ley separada porque es una legislación independiente. Cuando México decidió adoptar la Ley Modelo sobre Arbitraje de UNCITRAL por razones políticas se incluyó en el Código de Comercio. Se requería reformar el Código de Comercio de alguna forma y se aprovechó para adoptar la Ley Modelo. Sin embargo, el Título IV del Libro V del Código de Comercio debe considerarse como una legislación independiente.

7. Conducta de las partes.
¿Cuál debe ser la actitud del árbitro frente a un litigante agresivo? ¿Funciona el arbitraje si una de las partes no actúa de buena fe durante el procedimiento? ¿Qué consecuencias puede tener el que una de las partes se comporte de manera agresiva durante el procedimiento o que no actúe de buena fe?

La agresividad de los litigantes puede eliminar algunas de las ventajas del arbitraje, como por ejemplo la flexibilidad, ya que impide que haya acuerdos entre las partes sobre el procedimiento. No obstante, el tribunal arbitral está facultado para que a falta de acuerdo entre las partes conduzca el arbitraje de la forma que considere adecuada, siempre que trate a las partes con igualdad y les de plena oportunidad de hacer valer sus derechos (artículo 20 del Reglamento de Arbitraje CANACO).

En caso de que una de las partes no actúe de buena fe durante el procedimiento o se niegue a colaborar, el tribunal arbitral puede hacer inferencias negativas sobre esa conducta. Esta posibilidad de realizar inferencias deriva de la inmediatez del arbitraje.

El tribunal arbitral no toma en cuenta la conducta de las partes para decidir sobre el fondo, pero sí para decidir sobre la condena en costas. En el arbitraje no se juzga al abogado, sino al caso.

También hay que tomar en consideración que la agresividad no necesariamente implica mala fe, pero generalmente la acompaña. En la mayoría de los casos la agresividad se emplea para desgastar el procedimiento y ocultar algo sobre el fondo, por ello, hay que averiguar la razón de la agresividad.

El tribunal arbitral puede hacerle saber a la parte agresiva que su conducta no es la mejor; ello puede lograr modificar la conducta de esa parte.

No existe legislación que haga inmune al tribunal arbitral frente a las amenazas que puedan recibir sus miembros. Desafortunadamente en México se está generando la práctica de convertir en asuntos penales, las materias mercantiles; de continuar esta situación, se afectará gravemente el ritmo de los negocios y de la inversión en nuestro país.

8. Decisión sobre el fondo.
El Código de Comercio en su artículo 1445 establece que “En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del convenio y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso.” (i) ¿Es esta una disposición imperativa? (ii) ¿Significa que los árbitros deben preferir la letra del contrato sobre la intención de las partes?, ¿o todo lo contrario? (iii) ¿Qué debe entenderse por usos mercantiles aplicables al caso?

El tribunal arbitral debe resolver atendiendo a las disposiciones del convenio, debe excluir los formalismos y ver cuáles eran las expectativas de las partes al celebrar el convenio, debe tomar en cuenta los usos de las partes y debe atender a las reglas de interpretación.

En materia mercantil por muy bien hecho que esté un contrato, es imposible prever todo lo que va a suceder, por lo que inevitablemente se dará lugar a las interpretaciones. De ahí que en materia mercantil se tomen en cuenta los usos mercantiles. Es un principio fundamental la primacía de los usos en los supuestos en que el contrato es omiso.

Se hizo referencia al artículo 1796 del Código Civil que establece que los contratos obligan a los contratantes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que se deriven de la buena fe, el uso o la ley.

IV. Laudo

9. Varios laudos
¿En qué casos conviene dividir la resolución en varios laudos?

La decisión está en función del tipo de controversia. Comúnmente se deciden en un solo laudo todas las cuestiones planteadas, aunque hay casos en los que aprovechando la flexibilidad del arbitraje, se pueden emitir varios laudos (artículo 39.1 del Reglamento de Arbitraje CANACO). Lo importante es que los laudos parciales sean definitivos para que sea posible ejecutarlos.
Por ejemplo en el caso en que aún no se tienen todos los elementos para decidir, es posible que el tribunal arbitral vaya emitiendo laudos parciales conforme se obtengan los elementos necesarios. La emisión de laudos parciales también es conveniente al decidir en materia de daños y perjuicios.

Los inconvenientes que pueden presentarse por obtener laudos parciales son los siguientes: (i) el escrutinio de cada laudo parcial, que llevan a cabo algunas instituciones arbitrales, puede prolongar la duración del procedimiento y el tiempo en el que se notificarán los laudos a las partes; (ii) tal vez se inicien litigios judiciales contra esos laudos.

10. Decisiones
¿Qué debe hacer el árbitro disidente? ¿Debe firmar el laudo? ¿Bajo qué circunstancias debe elaborar un voto particular? ¿Puede la mayoría decidir que el voto disidente no sea hecho del conocimiento de las partes?

El árbitro disidente no está obligado a firmar el laudo, sin embargo, en caso de que no lo firme, se debe indicar en el laudo el motivo de la ausencia de la firma (artículo 39.4 del Reglamento de Arbitraje CANACO).

Tampoco existe obligación de emitir un voto particular y se recomienda no emitirlo ya que injustificadamente puede dar lugar a que la parte vencida solicite la nulidad del laudo fundándose en dicho voto. Al respecto cabe aclarar que un voto particular no incide en materia de nulidad del laudo; las causas de nulidad del laudo están acotadas y los tribunales judiciales están impedidos para revisar el fondo de un laudo (artículo 1462 del Código de Comercio).

Hay quienes opinan que no hay obligación de notificar el voto particular a las partes, puesto que el voto particular no forma parte del laudo.

El tribunal arbitral está obligado a emitir laudos ejecutables. Un voto particular puede ser una forma de que el árbitro se justifique, pero al emitirlo, no cumple con la obligación de hacer todo lo posible para que el laudo sea ejecutable, puesto que por las razones anteriormente señaladas, puede ponerse en peligro o dificultarse su ejecución.

11. Conclusión de la intervención del tribunal arbitral.
¿Hasta qué momento se tiene por concluida formalmente la intervención del tribunal arbitral?

La labor del tribunal arbitral concluye con la emisión del laudo, sin embargo, está obligado a interpretar o a corregir el lado, e inclusive está obligado a emitir un laudo adicional cuando así se requiera (artículos 42 – 44 del Reglamento de Arbitraje de CANACO). Asimismo, de acuerdo con el artículo 1459 del Código de Comercio, el tribunal arbitral puede subsanar los motivos que den lugar a la nulidad del laudo.

12. Laudo incompleto
Los Reglamentos de Arbitraje establecen la posibilidad de que las partes soliciten la rectificación de errores de cálculo o tipográficos en el laudo, asimismo, establecen la posibilidad de que se emita un laudo adicional respecto de reclamaciones formuladas, pero omitidas en el laudo (artículos 43 y 44 del Reglamento de Arbitraje CANACO). Sin embargo, parece que no existe ningún recurso para el caso de otros defectos importantes, como por ejemplo: (i) el caso en que el tribunal arbitral está obligado a emitir un laudo razonado, pero omite dar la razón de alguna decisión específica, como sería la condena por los daños ocasionados; o (ii) el laudo no contiene la fecha ni el lugar en que se dictó. ¿La parte vencedora podría presentar una solicitud para que el laudo sea corregido o completado? ¿Cuál sería el fundamento legal de dicha solicitud?

Con fundamento en el artículo 44 del Reglamento de Arbitraje de CANACO o en el artículo 1451 del Código de Comercio, la parte vencedora puede solicitar al tribunal arbitral que dicte un laudo adicional respecto de las reclamaciones formuladas en las actuaciones arbitrales, pero omitidas en el laudo. También es posible la aclaración del laudo para que el tribunal arbitral señale la fecha o el lugar en que se dictó el laudo.

Es posible oponerse a la ejecución del laudo porque no se cumplió el acuerdo entre las partes, en cuyo caso se suspendería la ejecución y se solicitaría al tribunal arbitral que corrigiera. Se trata de una cuestión de forma, por lo que es posible subsanarla.

13. Laudo adicional
¿Que formalidades debe reunir un laudo adicional respecto de un laudo previamente emitido? ¿El segundo complementa al primero o en realidad se trata de un laudo adicional?

El laudo final es el que da solución a la controversia (artículo 39.2 del Reglamento de Arbitraje CANACO) y el laudo adicional se ocupa de reclamaciones formuladas, pero omitidas en el laudo (artículo 44 del Reglamento de Arbitraje CANACO). Aunque sea adicional, debe cumplir con todos los requisitos de todo laudo (artículo 39 del Reglamento de Arbitraje CANACO).

14. Arbitraje en materia civil
Me interesa discutir un caso recientemente resuelto por el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Segundo Circuito con residencia en Mazatlán, Sinaloa, en el que se negó el amparo directo solicitado contra la resolución del Juez Civil que negó la homologación y ejecución de un laudo arbitral, dictado mediante la aplicación de las reglas del procedimiento arbitral del Código de Comercio. La cláusula arbitral que sujetó el procedimiento a esas reglas, estaba contenida en un contrato de arrendamiento de un inmueble; como este tipo de contratos es de naturaleza civil, el Juez decidió que no era aplicable el Código de Comercio, ni las reglas relativas al juicio arbitral del mismo. ¿Es válido que las partes en un contrato civil sujeten el arbitraje a las reglas del Código de Comercio?

La materia de inmuebles es civil o mercantil. Es necesario recurrir al Código de Procedimientos Civiles del lugar del arbitraje para ver si permite que sometan esa materia al arbitraje.

La tendencia actual es a entender la materia mercantil de forma amplia, por lo que es probable que la controversia sea considerada de carácter mercantil.