El 30 de septiembre de 2004, se llevó a cabo en el hotel Four Seasons de la Ciudad de México, el ya tradicional Simposium de Usuarios de Arbitraje de la Comisión de Mediación y Arbitraje Comercial de la CANACO. Como en los simposios anteriores, durante la comida los participantes aprovecharon para familiarizarse entre sí y en la sesión de trabajo intercambiaron sus puntos de vista sobre los tópicos que plantearon previamente.

A continuación se presenta un resumen de los tópicos que se discutieron:

I. Laudo

1. Opinión del árbitro disidente.
Conveniencia o inconveniencia de que el árbitro disidente prepare su proyecto disidente. Conveniencia o inconveniencia de que la opinión disidente se agregue al laudo.

Cuando un tribunal se compone por tres árbitros, es posible que uno de ellos disienta. En esos casos, el árbitro que disiente debe preparar su proyecto y discutirlo con sus coárbitros.

La mayoría de los participantes consideró que la opinión disidente no debe agregarse al laudo, ya que puede dar pie a que una de las partes se apoye en ella para impugnar el laudo, aún cuando los laudos no pueden ser revisados en cuanto al fondo. El árbitro disidente puede optar por firmar o no el laudo y en caso de que decida no hacerlo, sólo debe asentarse que el árbitro se negó a firmarlo, sin dar mayor explicación . Si el árbitro disidente decide firmar el laudo, puede hacerlo indicando que está en desacuerdo con ciertos puntos, pero sin exponer las razones de su inconformidad.

En apoyo a la opinión anterior, se comentó que la finalidad del laudo consiste en resolver una controversia. Debido a que el laudo particular no resuelve la controversia, no hay razón por la cual deba agregarse al laudo emitido por la mayoría.

En ocasiones, hay árbitros que se sienten obligados a dar a conocer un laudo particular, cuando el laudo no favorece a la parte que lo designó. Esto no debe ser así, puesto que los árbitros son independientes e imparciales respecto de todas las partes y no deben sentirse obligados a justificar sus decisiones o su conducta, con la parte que lo designó.

Otros participantes opinaron que las partes deben conocer las razones por las que el árbitro no estuvo de acuerdo con la decisión emitida por la mayoría. Además, en su opinión, la misión del árbitro es encontrar la verdad, por lo que si el árbitro disidente considera que no se encontró, debe manifestarlo. Señalaron que en los tribunales judiciales en donde se decide de manera colegiada, los jueces que están en desacuerdo con la mayoría emiten un voto particular para que se conozcan las razones por las que no estuvieron de acuerdo, aunque el voto no tiene ninguna validez.

Se comentó el caso en el que uno de los árbitros estaba de acuerdo con el sentido del laudo, pero consideraba que debían agregarse más argumentos para fortalecerlo, por lo que ese árbitro dio a conocer esos argumentos a las partes.

2. Nulidad, reconocimiento y ejecución.
¿Qué diferencia hay entre que se declare la nulidad de un laudo y que se niegue el reconocimiento y ejecución del mismo? ¿Cuáles son los efectos de cada uno?

Se trata de procedimientos distintos, aunque ambos acarrean la ineficacia del laudo. Si se comparan los artículos 1457 y 1462 del Código de Comercio, las causales son las mismas, excepto la causal prevista en el inciso e), fracción I del artículo 1462, que se refiere al caso en que el laudo aún no es obligatorio para las partes o hubiere sido anulado o suspendido por el juez del lugar del arbitraje. Por su parte, la nulidad se solicita en el lugar del arbitraje, mientras que el reconocimiento y la ejecución del laudo pueden solicitarse en cualquier lugar en donde existan bienes.

La nulidad deja abierta la posibilidad para que el arbitraje se repita, aunque depende de la base por la cual se declaró nulo el laudo; por ejemplo, no podría repetirse el arbitraje si la controversia no es arbitrable.

En principio se considera que si se niega el reconocimiento y la ejecución del laudo en un lugar, al ser “portátil”, se puede solicitar su ejecución en otro lugar, pero si se declara la nulidad del laudo, es nulo en el lugar del arbitraje y ya no es posible solicitar su ejecución. Sin embargo, esto no siempre es así, la actitud de los tribunales judiciales es a favor del arbitraje, por lo que se ha dado que un laudo declarado nulo en un determinado lugar, es ejecutado en otro lugar, tal como sucedió en el caso Chromalloy.

Asimismo se comentó un caso en el que la parte vencida, aunque consideró que el laudo rendido era nulo, no siguió el procedimiento para solicitar la nulidad de éste, ya que consideró que el monto al que había sido condenada a pagar no ameritaba los gastos que implicaba el reclamar la nulidad del laudo en París. Cuando la parte vencedora solicitó el reconocimiento y la ejecución del laudo, alegó que la parte vencida no podía oponerse, puesto que no había solicitado la nulidad del laudo. La conclusión a la que se llegó en este caso fue que el no solicitar la nulidad del laudo no significa que éste haya sido consentido y que por ello no se pueden oponer las causas para que se deniegue el reconocimiento y la ejecución del laudo; las causales para denegar el reconocimiento y la ejecución de un laudo se hacen valer cuando esto se solicita. La interpretación que debe darse a las disposiciones que prevén la nulidad y la denegación de reconocimiento y ejecución del laudo no debe ser “letrista”; se recomienda revisar los antecedentes de la Ley Modelo sobre Arbitraje , para conocer cuál es su finalidad.

II. Procedimiento Arbitral

3. Conducta de los árbitros designados por las partes.
¿Cuál debe ser la conducta de los árbitros designados por las partes?, ¿deben cuidar que se respete el derecho de defensa, incluidos los argumentos y valoración de las pruebas de la parte que lo designó, o también el de las otras partes?, ¿es correcto que tengan comunicaciones privadas con la parte que los designó sobre cuestiones relativas al arbitraje?
Un famoso árbitro pone el siguiente ejemplo: Si el presidente redacta un proyecto de laudo en el cual propone que los daños que “A” debe pagar a “B” son 30,000, y el árbitro que designó “B” considera que 20,000 serían suficientes, puede estar conforme con el proyecto del presidente, pero no oponerse a la sugerencia del árbitro designado por “A”, de que sean 20,000, ¿es correcta esa afirmación?

Es un error grave considerar que el árbitro debe proteger los intereses de la parte que lo designó. El árbitro no debe ver a esa parte como su cliente, siempre debe actuar de forma imparcial e independiente respecto de todas las partes en el arbitraje. Debe asegurarse de que todas las cuestiones planteadas estén resueltas y que se valoren los argumentos y pruebas ofrecidas por todas las partes. Asimismo, el árbitro no debe tener comunicación con la parte que lo designó sobre cuestiones relativas al arbitraje, ya que ello violaría el derecho de igualdad que tienen las partes.

Existen algunos reglamentos, por ejemplo en Estados Unidos, en donde se prevé que los árbitros designados por las partes no son neutrales y deben defender los intereses de éstas, sin embargo, se trata de casos excepcionales, ya que en todos los casos, los árbitros deben ser independientes e imparciales respecto de todas las partes.

En los arbitrajes en donde las partes son de nacionalidad distinta, se busca que cada una designe un árbitro de su misma nacionalidad, pero ello no quiere decir que el árbitro no será neutral, sino que se hace con el propósito de que ese árbitro comprenda la tradición jurídica de la parte que lo designó.

4. Suplencia de deficiencias.
¿El árbitro debe concretarse a resolver solamente conforme a los argumentos planteados por las partes, o puede suplir algunas deficiencias? ¿En qué medida puede suplir esas deficiencias?

No sólo es conveniente, sino necesario, ya que el tribunal arbitral debe conocer la verdad. A diferencia de lo que sucede en un litigio judicial, el árbitro debe solicitar aclaraciones respecto de los puntos que no fueron debidamente precisados por las partes. Ahí es donde se ve la capacidad del tribunal arbitral; un buen tribunal arbitral debe “explotar” a las partes.

El artículo 29 del Reglamento de Arbitraje de CANACO establece que el tribunal arbitral puede solicitar a las partes que le presenten documentos o pruebas adicionales, la única limitante es que se conserve la igualdad entre las partes. Así, las aclaraciones deben ser solicitadas con conocimiento de todas las partes involucradas y se les debe dar oportunidad para que expresen sus comentarios sobre las mismas.

El tribunal arbitral no está obligado a asumir ninguna postura respecto de las aclaraciones que haya solicitado, ni respecto de los comentarios que sobre éstas se hagan. El tribunal después les dará el valor que considere.

Se planteó el supuesto en que el tribunal arbitral descubre algo que la otra parte no descubrió y se preguntó si en ese caso podría haber un desequilibrio. Al respecto se consideró que el tribunal arbitral debe recabar la información que necesite, siempre y cuando, como se mencionó, respete la igualdad entre las partes y la plena oportunidad que tienen para hacer valer sus derechos.

5. Derecho aplicable.
En el caso de que las partes (una empresa mexicana y una extranjera) hubieran omitido señalar en la cláusula de sometimiento al arbitraje el derecho aplicable al fondo de la controversia, ¿el tribunal arbitral puede aplicar el derecho que considere apropiado?, ¿debe aplicar únicamente el derecho mexicano o únicamente el derecho extranjero?, ¿puede no aplicar ningún derecho y fundamentar el laudo en la lex mercatoria?

El artículo 1445 del Código de Comercio establece que el tribunal arbitral debe decidir la controversia de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes. Si las partes no indicaron la ley que debe aplicarse, el tribunal arbitral debe determinar el derecho aplicable tomando en cuenta las características y conexiones del caso. El tribunal arbitral debe decidir con arreglo a las estipulaciones del convenio y debe tener en cuenta los usos mercantiles aplicables.

Por su parte, el artículo 40 del Reglamento de Arbitraje de CANACO establece que el tribunal arbitral debe aplicar al fondo de la controversia las normas de derecho que las partes hayan acordado y a falta de acuerdo entre las partes, el tribunal arbitral debe aplicar las normas de derecho que considere aplicables.

Dichos preceptos se refieren a normas derecho, no a derecho positivo, por lo que pueden aplicarse principios de derecho, como la lex mercatoria.

En primer lugar, el tribunal arbitral debe sujetarse a lo que acordaron las partes. A falta de acuerdo, puede aplicar las normas que considere apropiadas, después de haber escuchado la opinión de las partes. Así, en el caso de Arthur Andersen contra Andersen Consulting, tomando en cuenta las características de las partes, se aplicaron normas internacionales para resolver la controversia.

6. Medidas de apremio.
Medidas de apremio de las que se puede valer el tribunal arbitral para cumplir con los acuerdos a los que hubieren llegado las partes durante el proceso, tales como entrega de documentación, desahogo de la prueba pericial contable, presentación de testigos, etc. ¿Puede el tribunal arbitral auxiliarse del poder judicial para hacer coercitiva tal medida de apremio o con ello se hace nugatorio lo expedito que debe ser el arbitraje? Si tal medida resulta necesaria para esclarecer la verdad, ¿qué postura debe adoptar el tribunal arbitral?

El tribunal arbitral es muy poderoso, el artículo 1435 lo faculta para hacer inferencias negativas en caso de que las partes no cumplan con sus órdenes. Por tal motivo, sólo en los casos en que es indispensable, se recurre al auxilio del poder judicial.

Solicitar el apoyo del poder judicial puede retrasar el procedimiento, además eso no es lo que buscan las partes. Precisamente éstas se sometieron al arbitraje para salirse del ámbito judicial.

Debe valorarse la conveniencia de recurrir al auxilio judicial, aunque generalmente basta con la facultad que tiene el tribunal arbitral para hacer inferencias negativas.

III. Disposiciones Generales

7. Cláusula de sometimiento al arbitraje. Pena convencional.
¿Conviene incluir en la cláusula de sometimiento al arbitraje una pena convencional para el caso de que una de las partes intente alguna maniobra dirigida a dilatar o entorpecer el arbitraje o el cumplimiento del laudo? ¿Qué riesgos implica una pena de este tipo? La redacción propuesta para incluir esta pena en la cláusula de sometimiento al arbitraje es la siguiente: “La parte que antes del arbitraje, durante la substanciación del mismo o con posterioridad a éste se rehúse a someterse al mismo o a acatar las decisiones que del mismo emanen o inicie directa o indirectamente cualquier tipo de acción o recurso contrario a tal arbitraje o que busque o dé como resultado anular o afectar el mismo total o parcialmente, pagará a la otra parte una pena convencional equivalente a $2´500,000.00. Dicha cantidad será pagadera en el domicilio de ésta, a partir de la fecha en que la parte que incurra en tal conducta inicie la misma, sin necesidad de reclamación o mandamiento judicial.”

Incluir una pena de este tipo en la cláusula de sometimiento al arbitraje puede ser muy peligroso: (i) no se sabe si la cláusula también está sujeta al arbitraje; (ii) no se sabe cómo se determinará el incumplimiento de la cláusula; y (iii) puede darse el caso de que la parte esté ejerciendo su derecho de defensa y no que esté tratando de entorpecer el arbitraje. De esta forma, el remedio generaría más problemas que el problema atacado.

Se consideró innecesario incluir una pena de este tipo, ya que el tribunal arbitral al estar facultado para determinar la proporción en que las partes habrán de contribuir al pago de las costas en el arbitraje, puede condenar a la parte que actúa de mala fe a que cubra las costas del arbitraje. Asimismo, cuando se causan daños por un actuar ilícito, éstos se pueden reclamar, tal sería el caso en que una parte no puede ejecutar el laudo por culpa de la parte en contra de la cual se trata de ejecutar, esto causa un daño a la parte interesada, quien legítimamente puede reclamarlo.

Se puso en tela de juicio la validez de la pena convencional en comento, puesto que podría interpretarse en el sentido de que limita el derecho de defensa de las partes. Se pueden reclamar los daños que se causen por el actuar ilícito de una de las partes, pero no es adecuado plantearlo en una cláusula de sometimiento al arbitraje.

8. Cláusula de sometimiento al arbitraje.
Mediación previa al arbitraje.
Cuando se pacta una cláusula escalonada donde las partes convienen resolver una controversia futura mediante la mediación y posteriormente mediante el arbitraje, ¿es necesario agotar el procedimiento de mediación antes de iniciar el procedimiento arbitral?
En caso de que el tribunal arbitral se considerara competente para conocer de la controversia y rindiera el laudo final, ¿sería procedente alegar la nulidad de dicho laudo por no haberse agotado el procedimiento de mediación pactado en la cláusula arbitral?

No es muy recomendable pactar este tipo de cláusulas, ya que en algunos casos pueden generar problemas.

Hay varios escenarios que pueden presentarse: (i) El tribunal arbitral puede preguntar a las partes si están interesadas en solucionar la controversia a través de la mediación. Si están interesadas, o por lo menos una de ellas lo está, el tribunal arbitral debe remitir a las partes a la mediación. En el supuesto de que las partes lograran resolver la controversia como resultado de la mediación, podrían solicitar al tribunal arbitral que elevara el convenio a la categoría de laudo. (ii) Si las partes manifestaran al árbitro su falta de interés en seguir un procedimiento de mediación, el tribunal arbitral determinaría continuar con el arbitraje. Con ello, las partes habrían renunciado a someterse a la mediación y no podrían alegar con posterioridad que ésta no se siguió, esto de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Reglamento de Arbitraje de CANACO. (iii) En el caso de que el tribunal arbitral continuara con el arbitraje, sin conocer si las partes deseaban o no someterse a la mediación y durante el arbitraje ninguna de ellas solicitó que se les remitiera a la mediación, también se entendería como que renunciaron a la mediación y no podrán alegar con posterioridad que ésta no se siguió.

Los dos últimos supuestos se interpretan como una modificación que las partes hacen a su acuerdo, la cual puede hacerse en cualquier momento, es decir, antes del procedimiento o durante el mismo.

9. Acuerdo de arbitraje.
Si con posterioridad a la celebración de un contrato, las partes deciden someter a un procedimiento arbitral las controversias, ¿es necesario que ese compromiso arbitral reúna los mismos requisitos de forma que el contrato (por ejemplo dos testigos o ante fedatario)?

Es necesario remitirse a lo que las partes acordaron para la modificación del contrato. Si no acordaron nada al respecto, las partes podrían someter la controversia al arbitraje sin problema y la forma sería distinta a la del contrato, ya que para someterse al arbitraje basta que haya acuerdo de voluntades, tal como lo prevén los artículos 1423 del Código de Comercio y II de la Convención de Nueva York .

Si ese compromiso arbitral reúne los mismos requisitos de forma que el contrato está bien, pero la ley prevé condiciones mínimas, por lo que no habría problema si el sometimiento posterior al arbitraje no reúne los mismos requisitos de forma que el contrato.

10. Novación.
En el caso de novación de un contrato, y no habiendo disposición al respecto, ¿seguiría siendo válida la cláusula arbitral pactada en la antigua obligación?
¿Cuál es el impacto que la novación de una relación jurídica tiene en el acuerdo arbitral? (Asumiendo que no se hace una reserva.)

De acuerdo con el artículo 26 del Reglamento de Arbitraje CANACO corresponde al tribunal arbitral resolver sobre la validez del acuerdo de arbitraje.

Hay que ver de qué obligación se trata. Para que haya novación debe tratarse de una cláusula esencial. Es posible modificar una obligación esencial del contrato y que las demás obligaciones se conserven igual; tal sería el caso de una cláusula de sometimiento al arbitraje, que no es modificada. La cláusula de sometimiento al arbitraje se considera una cláusula accidental, por lo que subsistiría, aunque puede haber excepciones. También hay que tomar en cuenta el alcance de la novación, esto es, si se hicieron reservas y de qué tipo.

Este tema sacó a relucir la independencia de la cláusula arbitral prevista en el señalado artículo 26 del Reglamento de Arbitraje de CANACO. Por considerar que la cláusula arbitral está separada del contrato, la novación no afecta la cláusula.

11. Sometimiento al arbitraje
¿Por el simple endoso en propiedad que hace el endosante de una acción, el endosatario queda sometido al procedimiento arbitral contenido en los estatutos de la sociedad?

El caso es difícil. Hay que verificar de qué acción se trata, si la cláusula arbitral prevista en los estatutos es válida para todos los actos de la sociedad y frente a quiénes surte efectos.

El endosatario queda sometido al arbitraje puesto que adquiere el carácter de socio cuando se inscribe en el libro social para ser reconocido como tal. Si se trata de acciones que cotizan en la Bolsa, éstas se regulan por disposiciones distintas, que prevén que el titular nominal de un derecho societario está sujeto al contrato social.

En virtud de que la cláusula arbitral forma parte de los estatutos, se cumple con el requisito de que se debe hacer referencia a un documento que contenga la cláusula arbitral.

Dentro de los proyectos de UNCITRAL se encuentran el tratamiento del requisito de que el acuerdo de arbitraje conste por escrito y la arbitrabilidad de problemas corporativos donde se afectan derechos de terceros.

12. Confidencialidad.
En materia de confidencialidad ¿hay algún criterio para determinar su temporalidad y alcance?

La confidencialidad no necesariamente tiene un plazo. Para determinar su temporalidad y alcance se debe valorar si habría alguna afectación en caso de que se revelara la información. Sin embargo, violar una obligación de confidencialidad puede causar daños en algunos casos y en otros no.

Se mencionó que existen convenios de exclusividad en Europa en los que se establece que después de 5 años no se causan daños por violar la confidencialidad.

Al tratar este tópico se preguntó si las recopilaciones de sentencias y laudos que realizan las instituciones arbitrales violan la confidencialidad del arbitraje. Tratándose de sentencias no hay problema, ya que se consideran públicas y tratándose de laudos, las instituciones obtienen el consentimiento de las partes para que éstos se incluyan en la recopilación, aunque en la mayoría de los casos las instituciones publican un extracto del laudo, omitiendo los nombres de las partes.

13. Gastos del arbitraje.
En caso de que alguna de las partes se niegue a pagar los anticipos por gastos administrativos y la Comisión ordene la suspensión del procedimiento en perjuicio de una de las partes, ¿qué sucede si la parte interesada no puede pagar los gastos correspondientes a la contraparte?, ¿existe algún medio de coerción para la parte que se niega a liquidar los gastos que le corresponden?

Conforme al Reglamento de Arbitraje CANACO, las partes están obligadas a cubrir por partes iguales los gastos del arbitraje, entre ellos, los gastos administrativos (cuota administrativa). Cuando una de las partes se niega a cubrir la cantidad que le corresponde, para evitar que el procedimiento se suspenda, la parte interesada puede cubrir la cantidad correspondiente a la otra parte, existiendo la posibilidad de que recupere la cantidad pagada en ejecución del laudo.

La obligación de cubrir los gastos del arbitraje, es una obligación contractual. Las partes se obligan a ello al someterse al Reglamento de Arbitraje, puesto que se considera que cuando las partes hacen referencia a él en la cláusula de arbitraje, han incluido todas sus disposiciones, incluyendo las relativas al pago de los gastos del arbitraje.

La parte interesada también puede solicitar al tribunal arbitral que ordene a la otra parte el pago, mediante un laudo. Esta situación está prevista en el artículo 28 del Reglamento de Arbitraje de la London Court of International Arbitration (LCIA) que faculta al tribunal arbitral para condenar a una de las partes al pago, a la parte contraria, de la totalidad o de una parte de los gastos del arbitraje.

Por otra parte se comentó que para evitar que se planteen reconvenciones improcedentes con el único propósito de elevar el costo del arbitraje, las instituciones administradoras separan los gastos que corresponden a la demanda y los que corresponden a la reconvención, considerándolas como reclamaciones separadas. De esta forma, el procedimiento puede seguir adelante aunque sea por lo que hace a las reclamaciones contenidas en la demanda.

IV. Composición del Tribunal Arbitral

14. Recusación de árbitros.
¿Qué debe hacer un árbitro cuando una de las partes promueve una recusación en su contra? ¿Debe renunciar al cargo?, ¿debe defenderlo?, ¿debe expresar su opinión sobre los motivos que fundan la recusación?
¿Cuál debe ser la conducta de los demás árbitros que integran el tribunal arbitral, frente a la recusación planteada?

Cuando un árbitro es designado, debe manifestar aquellas circunstancias que pueden poner en tela de juicio su imparcialidad e independencia y las partes tienen oportunidad para expresar sus comentarios al respecto, lo que evita que se presenten recusaciones posteriores. Incluso antes de ser designado, el árbitro debe comentar con la parte que pretende designarlo, aquellas circunstancias que pudieran considerarse como que afectan su imparcialidad e independencia, de modo que esa parte pueda tomarlas en cuenta y determine si le interesa designarlo como árbitro.

El árbitro que es recusado puede aceptar o no la recusación, aunque el que acepte la recusación, no implica que acepte la validez de las razones en que se funda la misma; es posible que el árbitro renuncie para evitar problemas a las partes. El árbitro recusado puede exponer las razones que tienen para aceptar o no la recusación, pero debe ser muy cuidadoso.

Al plantearse una recusación en contra de uno de los árbitros, los demás deben permanecer al margen, puesto que no les incumbe.

15. Imparcialidad e independencia.
¿Qué se entiende por imparcialidad? ¿Qué se entiende por independencia?
Algunos Reglamentos, como el de la Cámara Internacional de Comercio (ICC) (artículo 7) sólo señalan que “el árbitro debe ser y permanecer independiente de las partes en el arbitraje” y no hacen mención a la imparcialidad, ¿a qué se debe esto? ¿Los árbitros deben adoptar criterios diferentes dependiendo del Reglamento de que se trate?, ¿es una diferencia de semántica o de fondo?

El Reglamento de la ICC sólo se refiere a la independencia del árbitro porque fue tomado de la ley inglesa, que considera que es más fácil medir la independencia, además de que lo que en realidad importa es que el árbitro sea independiente, pues si hay independencia, hay imparcialidad.

Se considera que los árbitros no deben adoptar criterios diferentes dependiendo del Reglamento conforme al cual actúen. Hay diferencia en los términos, pero persiguen el mismo fin. Lo importante es que traten a las partes con igualdad.