Por octava ocasión se celebró el Simposium de Usuarios de Arbitraje de la Comisión de Mediación y Arbitraje Comercial de la CANACO. El 14 de abril de 2005 los participantes del Simposium se reunieron en el hotel Four Seasons de la Ciudad de México y después de la comida, discutieron los tópicos que ellos mismos propusieron.

A continuación se presenta un resumen de la discusión de los tópicos:

I. Procedimiento Arbitral

1. Papel del presidente de un tribunal arbitral

¿Cuál es el papel que desempeña el presidente de un tribunal arbitral? ¿Qué diferencias, en cuanto a sus funciones, existen entre el presidente y los coárbitros?

El éxito del arbitraje depende de una buena conducción y gran parte de la conducción del arbitraje recae en el presidente del tribunal arbitral. El artículo 38.2 del Reglamento de Arbitraje de CANACO establece que que en lo que se refiere a cuestiones de procedimiento, si no hubiere mayoría, o si el tribunal arbitral hubiese autorizado al presidente a hacerlo, éste puede decidir por sí solo, a reserva de una eventual revisión de sus coárbitros.

2. Acta de misión

¿Pueden las partes en el acta de misión modificar las pretensiones que han planteado en sus escritos de demanda y contestación, y encomendar al árbitro que resuelva sobre planteamientos distintos? ¿Hasta qué punto el acta de misión es el mandato concreto para el tribunal arbitral?

En términos del artículo 18 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, el tribunal arbitral debe elaborar, con base en los documentos de las partes y teniendo en cuenta las últimas alegaciones de éstas, un documento que precise su misión y en donde se fijen las pretensiones de las partes y los puntos litigiosos a resolver. Conforme al artículo 19 de dicho Reglamento, una vez firmada el acta de misión, las partes no pueden formular nuevas demandas, que estén fuera de los límites de ésta, salvo que el tribunal arbitral lo autorice. Así, el acta de misión fija la controversia y determina los puntos que el tribunal arbitral debe resolver, lo que no es un medio para que las partes modifiquen sus reclamaciones.

El Reglamento de Arbitraje de CANACO está entre los que no exigen el Acta de Misión. Sin embargo, en su artículo 25, estipula que en el curso de las actuaciones, cualquiera de las partes puede modificar o complementar su demanda o contestación, a menos que el tribunal arbitral considere que no corresponde permitir esa modificación en razón de la demora con que se hubiere hecho, el perjuicio que se pudiere causar a lo otra parte o cualesquiera otras circunstancias. Sin embargo, una demanda no puede modificarse de manera tal que la demanda modificada quede excluida del campo de aplicación del acuerdo de arbitraje.

La inquietud planteada en este tópico surge por la diferencia que hay con el procedimiento judicial. La formación procesalista puede llevar a pensar que una cuestión debe resolverse tal cual se planteó en el acta de misión, sin embargo en materia de arbitraje esto no es así, puesto que se trata de un procedimiento flexible.

Es por la flexibilidad del arbitraje que, si después de intercambiar escritos las partes se dan cuenta de que algunos temas no están controvertidos, pueden modificar o replantear sus pretensiones.

3. Responsabilidad.

Análisis sobre la responsabilidad de los árbitros. ¿En qué caso los árbitros son responsables?

Varios reglamentos de arbitraje contienen disposiciones que establecen que los árbitros no son responsables para con las partes; la responsabilidad puede ser civil o penal, y la responsabilidad civil proveniente de dolo no es renunciable. La estipulación de que los árbitros no son responsables, se incluye en los reglamentos de arbitraje para evitar que la parte desfavorecida en el laudo, inicie acciones en contra de los árbitros. Por ejemplo, el artículo 6 del Reglamento de Arbitraje de la CANACO establece que los árbitros, no son responsables frente a persona alguna, de hecho, actos u omisiones relacionadas con el arbitraje.

Se mencionaron los siguientes casos en los que los árbitros podrían ser considerados responsables: (i) si el laudo es anulado por un defecto procesal atribuible al árbitro y este se niega a dictar un nuevo laudo, podría ser considerado responsable; (ii) si el árbitro renuncia al cargo sin causa justificada; (iii) si el árbitro actuó corruptamente. La responsabilidad del árbitro no es por el resultado del laudo, contrario a los intereses de la parte perjudicada, sino por el deber que tiene de actuar correctamente. Un árbitro no puede ser demandado por una parte sólo porque el laudo no la favoreció.

4. Participación del árbitro en el procedimiento de nulidad.

Comentarios sobre la participación del árbitro en el procedimiento de nulidad del laudo.

Es un tema que se ha comentado en varias ocasiones, pero las opiniones continúan divididas. Algunos consideran que si el árbitro es llamado a juicio puede alegar a favor del laudo, ya que la nulidad de éste lo perjudica. Sin embargo, otros consideran que el árbitro no tiene interés jurídico, por lo que no debe ser llamado a juicio.

En los casos en que el árbitro es llamado a juicio, debe ser muy cuidadoso en cuanto a su conducta procesal.

5. Discovery

¿En un arbitraje entre partes mexicanas, puede haber "discovery"?

En el arbitraje no hay "disovery"; este es un término de derecho procesal del "common law" y el arbitraje se rige por sus propias normas procesales. Lo que puede haber en el arbitraje es la presentación o intercambio de documentos, a solicitud de la otra parte o del tribunal arbitral.

Es peligroso utilizar el término "discovery", ya que tiene significados diferentes en las distintas legislaciones del "common law", sin embargo, en general se entiende como la solicitud de documentos en poder de la otra parte. Además, los abogados de formación civilista no están familiarizados con el "discovery". Por ello se recomienda que las partes y los árbitros se refieran a este procedimiento como la presentación de documentos en poder de la otra parte y que fijen las reglas conforme a las cuales se realizará, para evitar problemas prácticos. Incluso es mejor usar la expresión "intercambio de información."

El tribunal arbitral puede exigir que las partes se intercambien información. El artículo 29.3 del Reglamento de CANACO, da poder a los árbitros para que en cualquier momento de las actuaciones, puedan ordenar que las partes presenten documentos u otras pruebas.

Al respecto se recordó que el arbitraje es un procedimiento flexible, que se ajusta a los requerimientos de las partes, por lo que éstas pueden determinar la forma más conveniente para llevarlo a cabo, lo que incluye la posibilidad de establecer un procedimiento de intercambio de documentos.

6. Valoración de pruebas.

¿Qué criterios debe seguir el tribunal arbitral para valorar las pruebas, en especial tratándose de la prueba pericial?

El artículo 1435 del Código de Comercio y el 30.6 del Reglamento de Arbitraje de CANACO establecen la facultad del tribunal arbitral para determinar la admisibilidad, la pertinencia y la importancia de las pruebas que presenten las partes. Es por esta facultad que el arbitraje se aparta de las reglas procesales comunes.

Por lo que hace a la prueba pericial, resulta conveniente consultar las "Recomendaciones para el Desahogo de la Prueba Pericial" elaboradas por la Comisión de Arbitraje de CANACO. Asimismo, se debe tomar en cuenta que los dictamenes periciales no deben ser dogmáticos, sino responder a las cuestiones planteadas por las partes y el tribunal arbitral.

7. Desahogo de la prueba testimonial.

En los procedimeintos arbitrales, las declaraciones de los testigos pueden hacerse por escrito. ¿Cuáles son las ventajas y las desventajas de que los testigos presenten sus declaraciones de esta forma?

Cada vez es mas frecuente la presentación de declaraciones por escrito de los testigos, ya que agiliza y facilita el desahogo de la prueba, tanto para el tribunal arbitral como para las partes. En especial es útil tratándose de testigos cuyo domicilio se encuentra en un lugar distinto a aquel en donde se llevará a cabo la audiencia.

Hay quienes consideran que las audiencias de desahogo garantizan la espontaneidad y permiten escuchar los hechos de voz de los testigos. Sin embargo, es muy común la presentación de declaraciones por escrito y se prefiere al examen directo en la audiencia. Esto es importante para quien tiene que hacer repreguntas. Si conoce la declaración escrita, puede prepararlas. Si no la conoce, debe reaccionar rápidamente; con lo que se encuentra en desventaja respecto de la parte que ofreció al testigo y que sabe sobre qué declarará. Si la declaración del testigo se presenta por escrito el tribunal arbitral y las partes tienen la posibilidad de leer y estudiar la declaración y determinar las preguntas que formularán en la audiencia.

Se comentó que el uso de la teleconferencia es cada vez más común para las declaraciones de los testigos con domicilio en el extranjero, ya que no es tan costos y en varios casos se justifica. Aunque tiene ciertos problemas procesales y técnicos.

8. Desahogo de la prueba testimonial.

¿Puede un tribunal arbitral desde un país distinto a México, pedir el desahogo de pruebas testimoniales en nuestro país?

Los árbitros no tienen imperium, por lo que si el testigo no desahoga la prueba voluntariamente, los árbitros no pueden obligarlo. Sin embargo, conforme al artículo 1444 del Código de Comercio, se puede solicitar el auxilio de los tribunales judiciales para el deshogo de la prueba.

Se mencionó que en los trabajos preparatorios de la Ley Modelo de Arbitraje de UNCITRAL se determinó que no era necesario “un triángulo", en donde el tribunal arbitral solicitara el auxilio del juez del lugar del arbitraje, para que este a su vez solicitara el auxilio al juez del lugar del testigo, sino que el tribunal arbitral directamente puede solicitar el auxilio al juez del lugar del testigo.

En situaciones como esta es importante determinar quién tiene el control del testigo, la disponibilidad del traslado, la importancia del testimonio en relación con los hechos y si existen otros medios para obtener el testimonio.

9. Desahogo de la prueba testimonial.

En un arbitraje, ¿se debe tomar protesta de decir verdad a los testigos? En caso de que se deba tomar protesta, ¿en qué momento debe hacerse?

En México en el arbitraje, no se toma protesta de decir verdad a los testigos, sino que el tribunal arbitral sólo exhorta al testigo a conducirse con verdad y honestidad.

Los tribunales judiciales toman protesta a los testigos porque son autoridades. Al no ser autoridades los árbitros, la protesta carece de sentido. Sin embargo, en el arbitraje el falso testimonio de un testigo puede dar lugar a responsabilidad en caso de que su testimonio conduzca a error y a una decisión equivocada del tribunal arbitral en el laudo.

10. Disposiciones de derecho.

Los jueces deben aplicar las disposiciones de derecho aunque las partes no las invoquen. Los árbitros, ¿tienen ese poder? Por ejemplo, ¿pueden los árbitros invocar decisiones dictadas en otros laudos, o en sentencias judiciales que no han sido invocadas por las partes? ¿Hacerlo, no constituiría una sorpresa para las partes, ya que éstas no se ocuparon de ese caso durante el procedimiento?

Se trata de preguntas difíciles y hay sutilezas que atender.

El tribunal arbitral puede solicitarle a las partes que aleguen sobre un determinado tema. Pero esta facultad debe ejercerse con prudencia, ya que puede derivar en un trato desigual hacia las partes y afectar el derecho de defensa de la otra parte; o en una apariencia de trato desigual.

El tribunal arbitral debe conducirse con pericia y puede invocar precedentes que contribuyan a la resolución de la controversia. De igual forma el tribunal arbitral puede invocar resoluciones que fortalezcan su decisión y ello no se considera perjudicial para el derecho de defensa de las partes. Sin embargo, debe ser muy prudente, ya que si funda su resolución en cuestiones no discutidas durante el arbitraje, se puede considerar que no dio oportunidad de presentar su caso a la parte afectada.

 

II. Composición del tribunal arbitral

11. Características que debe reunir un árbitro.

¿Cómo se selecciona a un árbitro? ¿Qué características se deben buscar en un árbitro?

En el arbitraje un elemento muy importante, si no es que el más importante, es el árbitro, por ello, las partes deben aprovechar el derecho que tienen para designarlo. Dependiendo del reglamento de arbitraje que las partes hayan acordado, tienen mayor o menor participación en la designación de los árbitros. Conforme al Reglamento de Arbitraje de la CANACO, las partes gozan de gran participación en la designación del árbitro, ello obedece a que la Comisión de Arbitraje de CANACO considera que las partes, mejor que nadie, conocen las características de la controversia y por tanto al árbitro que requieren para solucionarla.

Para designar al árbitro, las partes deben considerar varios aspectos, como: que tenga experiencia en la materia, que sea independiente e imparcial, que sea una persona honesta y que se le tenga confianza. Se consideró que un aspecto primordial es la honestidad, ya que si el árbitro es honesto será independiente e imparcial y tendrá la experiencia necesaria para resolver la controversia, de lo contrario, no aceptaría el cargo.

Se hizo referencia al documento de "Recomendaciones para la Selección del Árbitro" elaborado por la Comisión de Arbitraje de CANACO, el cual se sugiere que las partes tomen en consideración al momento de designar al árbitro.

No sólo abogados pueden desempeñarse como árbitros. Lo que se busca en el arbitraje es que quien resuelva la controversia sea experto en la material, por lo que puede o no ser un abogado.

12. Designación de un árbitro. Información sobre el asunto.

Es conveniente que antes de designar a una persona como árbitro, se consulte con él si podría aceptar el caso, para ello es necesario revelarle cierta información sobre el mismo. ¿Qué tanta información debe ser revelada? ¿Qué debe hacer el candidato a ser designado como árbitro en caso de que se le revele mayor información de la que es necesaria?

 

El candidato a ser designado como árbitro debe conocer en qué consiste la controversia, ya que de lo contrario, podría darse el caso de que no aceptara la designación, por ejemplo por falta de disponibilidad, de experiencia o por algún conflicto de interés. La consulta que se hace al candidato a árbitro es muy importante y muy delicada. Lo que debe hacer el candidato a ser designado como árbitro es escuchar y si lo requiere, hacer preguntas generales, pero nunca expresar su opinión sobre la controversia.

 

III. Disposiciones Generales

13. Confidencialidad.

¿Se viola el deber de confidencialidad cuando una parte para fortalecer sus argumentos muestra un laudo arbitral entre las mismas partes pero ante un tribunal diferente?

Deben atenderse las circunstancias de cada caso. Hay casos en los que no se considera que se viola la confidencialidad, por ejemplo al solicitar la ejecución o la nulidad del laudo, al hacer valer los derechos derivados del laudo o para demostrar que una parte de la controversia ya se resolvió.

La confidencialidad se presume, se considera inherente al arbitraje, pero más que confidencial, el arbitraje es privado. En realidad no hay nada en el arbitraje que per se lo haga confidencial, salvo lo que las partes pacten. El artículo 5 del Reglamento de Arbitraje de la CANACO establece que salvo acuerdo en contrario de las partes, las actuaciones arbitrales son confidenciales.

Otra cosa es invocar jurisprudencia arbitral. Puede convenir a las partes invoquen jurisprudencia arbitral al presentar su caso, ya que sirve para fundamentar sus reclamaciones y al tribunal arbitral le sirve para orientar su criterio.

14. Arbitrabilidad.

¿Qué ley determina la arbitrabilidad de la materia?

En un arbitraje hay varias leyes involucradas: la del lugar del arbitraje, la del fondo de la controversia y la del lugar donde se solicita el reconocimiento y la ejecución o la nulidad del laudo.

Son arbitrables las materias en las que las partes tienen derechos disponibles. Hay materias que no son arbitrables, como por ejemplo el estado civil de las personas. En UNCITRAL se ha visto que no es fácil determinarla y que hay una gran diversidad de criterios. Es un tema que está en evolución y actualmente más materias están siendo consideradas como arbitrables, es el caso de la propiedad intelectual y de la competencia económica, cuando se refieren a derechos y obligaciones de las partes. Existe la propuesta de que el Grupo de Arbitraje de UNCITRAL, estudie la arbitrabilidad de disputas sobre el gobierno corporativo de las sociedades y sobre propiedad industrial e intelectual.

15. Facultades para comprometer en árbitros.

¿Es válida una cláusula arbitral en un contrato firmado por el representante legal de una sociedad mercantil cuyo poder no contemple facultades para comprometer en árbitros?

Esa cláusula es válida. En materia de arbitraje mercantil, el Título IV del Libro V del Código de Comercio regula exhaustivamente el acuerdo de arbitraje y prevé sus requisitos, entre los que no se encuentra que el poder del representante legal deba incluir facultades para comprometer en árbitros.

Según algunos, en materia civil (artículo 2587 del Código Civil), se requieren facultades para comprometer en árbitros. Otras opiniones fueron contrarias, ya que el artículo 2587 se refiere a los procuradores y se encuentra dentro del capítulo del mandato judicial. Luego es una disposición de excepción y de interpretación estricta, por lo que no puede aplicarse a todos los mandatarios.

Resulta absurdo requerir que quien celebra un contrato tenga facultades para comprometer en árbitros. El mundo opera de forma distinta en materia mercantil que en materia civil, sobre todo en materia internacional. Los grandes negocios están provistos de una gran liberalidad, por lo que no se deben imponer mayores requisitos para solucionar las controversias a través del arbitraje. Esto se recoge en el señalado Título IV del Libro V del Código de Comercio.

Debido a que el criterio anterior puede no ser compartido por los jueces, algunos consideraron que para evitar riesgos el poder puede incluir dichas facultades, pero no es necesario, además la práctica judicial es a favor del arbitraje. Por otra parte, es importante sentar el precedente de que no se requieren las facultades para comprometer en árbitros.

Tiene importancia si la cláusula se convino en el contrato, o antes de que haya surgido la disputa, o con posterioridad. Tratándose de una cláusula arbitral para resolver controversias futuras, las partes ya actuaron conforme al contrato, por lo que el cumplimiento voluntario ratifica el contrato y extingue la nulidad. De esta forma no se puede decir que quien celebró el contrato no tenía facultades, porque el contrato fue ratificado al ejecutarlo. Asimismo, la falta de facultades no puede usarse para defraudar expectativas legítimas de las partes.

Antes de 1958 el arbitraje se veía como una figura peligrosa, debía ser probada ante un juez, el compromiso debía ser otorgado ante notario, entre otros requisitos, lo cuales generaban incertidumbre. Por ello, en 1958 se establecieron requisitos mínimos, que son los previstos en la Convención de Nueva York y la legislación en materia de arbitraje tuvo un avance importante en este sentido. El cambio se dio por considerar que era necesario dar certeza al arbitraje.

IV. Laudo

 16. Nulidad, reconocimiento y ejecución.

Cuando la sede y el lugar de ejecución de un laudo coinciden, ¿es conveniente establecer una excepción de res judicata, cuando ya se ha seguido un procedimiento de nulidad, de tal forma que impida o limite el nivel de escrutinio al momento de ejecución?

Conforme a la legislación actual parece que hay que litigar la cuestión dos veces: primero en el juicio de nulidad y después en el juicio de reconocimiento y ejecución del laudo. Esto hace que el juicio de nulidad se considere como una instancia antes del reconocimiento y la ejecución del laudo. Por esta razón, sería conveniente que la legislación incluyera que si una cuestión ya ha sido decidida en el juicio de nulidad, no puede alegarse en el juicio para solicitar el reconocimiento y la ejecución del laudo, precisamente porque ya se decidió.

Asimismo, se propuso seguir una fórmula de acumulación para que la nulidad y la ejecución del laudo se resuelvan en el mismo juicio. Esta propuesta resultó muy interesante, sobre todo atendiendo al principio de economía procesal.

La causa de este problema está en que la ley mexicana en materia de arbitraje adoptó la Ley Modelo de Arbitraje de UNCITRAL, que fue creada para el arbitraje comercial internacional, que supone que el lugar donde se demanda la nulidad del laudo (lugar del arbitraje) sería uno y otro lugar sería en donde se ejecuta el lado. Lo que permite que un laudo sea ejecutado en un lugar, aunque la ejecución se haya denegado en otro lugar.

Para perfeccionar la ley mexicana convendría incluir algunas disposiciones procesales para evitar problemas como este; con el propósito de no alterar la Ley Modelo, las disposiciones podrían incluirse en un capítulo separado. Otra solución, que no requiere hacer cambios en la ley, consiste emitir criterios de interpretación jurisprudencial.

 17. Actitud de los tribunales judiciales frente a los laudos.

¿Los laudos están siendo respetados por los tribunales judiciales?

La aceptación de los tribunales, respecto del arbitraje, es muy alta. Los jueces están familiarizados con el arbitraje y responden favorablemente cuando, conforme a la ley, se requiere su apoyo durante el procedimiento. Asimismo, han respondido correctamente cuando se les solicita la nulidad o la ejecución de los laudos.

Hace poco Telmex, al resultar vencido en un arbitraje, cuestionó la constitucionalidad del arbitraje, en concreto del artículo 1435 del Código de Comercio. La Suprema Corte negó el amparo a Telmex y decidió que el sistema del Código de Comercio respeta la Constitución.

Notas al pie de página:

Estas Recomendaciones pueden consultarse en la sección de recomendaciones de la página www.arbitrajecanaco.com.mx.

UNCITRAL son las siglas en inglés de United Nations Commission on International Trade Law, en español Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).